Правовой обычай и договор

Источники права

  • Право
  • Понятие и признаки права
  • Принципы права
  • Источники права

    Воля государства, выраженная в виде правовых норм (правил поведения), должна быть изложена таким образом, чтобы обеспечивалась возможность ознакомления с этими нормами самых широких слоев населения. В юридической науке формы, с помощью которых государственная воля возводится в общеобязательный ранг и становится правовой нормой, обозначаются термином «источники права».

    В настоящее время наиболее известны следующие виды источников права:

  • правовой обычай;
  • нормативный правовой акт;
  • юридический прецедент;
  • договор нормативного содержания;
  • юридическая наука (доктрины и идеи).
  • Правовой обычай

    Правовой обычай — представляет собой неписаное правило поведения, сложившееся вследствие его фактического и многократного применения в течение длительного времени и признаваемое государством в качестве общеобязательного правила.

    Это исторически первая форма права.

    Данному юридическому источнику присущ ряд следующих специфических черт, отличающих ею от других источников:

    Продолжительность существования

    Обычай формируется постепенно. Должно пройти определенное время с момента его возникновения, чтобы обычай приобрел силу. В древних текстах существовала подходящая формулировка: «С незапамятных времен». Обычай закрепляет, содержит то, что складывалось в результате длительной практики в обществе, он может отражать как общие позитивные моральные, духовные ценности народа, так и предрассудки, расовую нетерпимость. Поскольку общество — система динамичная и постоянно развивающаяся, то устаревшие обычаи постоянно заменяются новыми, более приспособленными к окружающей действительности;

    Устный характер

    Особенность обычая, отличающая его от других источников права, состоит в том, что он сохраняется в сознании народа, передается из поколения в поколение в устной форме;

    Формальная определенность

    Поскольку обычай существует в устной форме, требуется более или менее точная определенность его содержания: ситуация, в которой он применяется, круг лиц, на которых обычай распространяется, последствия, которые влечет его применение;

    Локальный характер

    Как правило, обычай действует в определенной местности в рамках сравнительно небольшой группы людей или на сравнительно небольшой территории, является своеобразной традицией данной местности. Многие ученые отмечают тесную связь обычая с религией (например, в современной Индии обычное право входит в структуру индусского сакрального права);

    Санкционированность государством

    Для того чтобы обычай реально применялся в обществе, необходимо признание его юридической силы государством. Право не существует вне государства, поэтому обычай может приобрести общеобязательный характер наряду с другими источниками права лишь при условии придания ему законности государством. Однако в современных условиях существует более широкий перечень способов легального (официального) санкционирования обычаев в целях включения их в систему формально-юридических источников. Это признание их: государственными органами (законодательными, исполнительными, судебными и т. д.); органами местного самоуправления и другими негосударственными организациями; государствами и (или) международными организациями в сфере публичных и частных международных отношений.

    Правовые обычаи подразделяются на определенные виды и подвиды. Можно выделить обычаи:

  • secundum legem (в дополнение к закону), который действует наряду с законом, дополняя его в случае пробела или невозможности истолковать ситуацию с помощью законодательства;
  • praetor legem (кроме закона), который также существует параллельно с законодательством страны, однако очень ограничен процессом кодификации и первенством закона в современном романо-германском обществе;
  • adversus legem (против закона), который в настоящее время играет весьма незначительную роль в связи с верховенством закона или судебной практики (в зависимости от правовой семьи) в иерархии источников права.
  • По юридической значимости обычаи делятся на основные и субсидиарные (дополнительные).

    В зависимости от времени возникновения все правовые обычаи делятся на две основные группы: первую составляют санкционированные компетентными органами обычаи, сложившиеся еще в доклассовых или раннеклассовых обществах; во вторую входят относительно новые правовые обычаи, которые возникают в современных условиях. Так, в Индии по исторически сложившемуся правовому обычаю многие полномочия, которые конституция предоставляет президенту, осуществляет премьер-министр.

    Преимущества и недостатки правового обычая как источника права

    Таким образом, обычай проявляется как способ постоянного формирования права. Он сохраняется лишь в той мере, в какой факты выражают его реальность. Каждый новый случай применения является новым прецедентом обычая, каждая новая форма по-своему моделирует содержание обычая. Поэтому обычай по сравнению с другими источниками (формами выражения) права обладает большей гибкостью, пластичностью. Однако такая изменчивая форма существования права имеет недостаток: норма обычая не так формально определена, как, скажем, норма, содержащаяся в законе. Поэтому в современном мире обычное право уступило место письменным источникам. Теоретически обычай может сохранять за собой только те место и роль, которые готовы ему уступить письменные источники. Однако часто закон опирается на обычай или возникает на его основе.

    В современном обществе каждое государство по-своему решает, какое место отвести обычаю в иерархии источников права. Отсылки к обычаю традиционно применяются в международном морском и торговом праве. Так, срок, в течение которого груз должен быть погружен на судно, определяется соглашением сторон, а при отсутствии такого соглашения — сроками, обычно принятыми в порту погрузки. Lex mercatoria (торговое право) не что иное, как обычай, предписывающий разрешать споры в стране продавца.

    В настоящее время обычай находит достаточно широкое применение в малоразвитых государствах Азии, Африки, Океании. В развитых государствах обычай понимается прежде всего как норма, дополняющая закон. Однако есть и исключения: в современных Франции и Германии в сфере гражданского и торгового права не исключается применение обычая не только в дополнение, но и против закона.

    В России также не исключается применение обычая как источника (формы выражения) права, но в первую очередь в сфере частного права, где у участников правоотношений присутствует определенная свобода выбора. Статья 5 Гражданского кодекса РФ (ГК РФ) дает определение обычаю делового оборота: «Обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе».

    Специфика этого источника (формы выражения) права в современных условиях состоит в том, что в законе дается только отсылка к действующим обычаям, сам же обычай в нормативном акте не приводится. Отсылки к обычаю в гражданском законодательстве содержатся, например, в ст. 309 ГК РФ: «Обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий требований — в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями». Аналогичная отсылка содержится в ст. 82 Таможенного кодекса РФ.

    Таким образом, обычай — это правило поведения, сложившееся в ходе его действительного (фактического) применения в течение длительного времени в определенной местности либо определенной группой людей, не записанное в официальных документах, однако санкционированное государством.

    Нормативный правовой акт

    По мере развития общества, государства и институтов права обычай терял роль единственного источника (формы выражения) нрава. Новым источником, способным удовлетворить растущие потребности общества в правовых инструментах, стал нормативный правовой акт. Он отличался от обычая прежде всего тем, что его нормы записывались, а не сохранялись лишь в памяти. Следовательно, ею формулировки были более четкими и удобными в использовании. В современных условиях нормативный правовой акт как одна из самых удачных форм выражения правовых норм является весьма распространенным способом доведения содержания этих норм до сведения всего населения данной страны. Он представляет собой официальный письменный документ (акт правотворчества), исходящий от компетентного органа и содержащий решение об установлении, изменении или отмене правовых норм.

    Нормативный правовой акт как источник права имеет и преимущества, и недостатки.

    К преимуществам этой формы писаного права относятся:

  • возможность активно влиять на общественные отношения, поскольку государство располагает специальным аппаратом для реализации правовых норм и может обеспечить этот процесс с помощью мер принуждения;
  • оперативность, возможность быстрого воздействия на процессы ликвидации или, наоборот, развития определенных общественных отношений посредством мер принуждения;
  • удобство использования для лиц, применяющих право, так как содержание правовых норм записано в тексте нормативных правовых актов;
  • единообразие понимания и действия правовых предписаний на всей территории страны — единый режим законности, одинаковая защита прав граждан и т. п.
  • Но в силу различных причин как объективного, так и субъективного характера это регулирование не может быть до конца адекватным и всеобъемлющим. Правовые нормы, содержащиеся в нормативных правовых актах, воспроизводятся, конкретизируются, дополняются, а иногда отменяются правовыми нормами, содержащимися в других источниках права.

    Современные нормативные правовые акты — порождение романо-германской правовой семьи. Тенденция к законодательному оформлению права окончательно выявилась в XIX в., когда в большинстве европейских государств были приняты писаные конституции и различные кодексы. Однако в XX в. закон как источник (форма выражения) права постепенно начинает превалировать и в других правовых системах, например в англосаксонской и мусульманской, где прежде ведущими были иные юридические источники. В тех странах, где он является классическим и первостепенным источником права (Германия, Франция, Россия), на верхней ступени иерархической системы нормативных правовых актов находятся конституции и законы (конституционные и обыкновенные). В современных условиях наблюдается тенденция повышения ценности конституционных норм, усиления их верховенства нал другими нормативными актами, особенно актами исполнительной власти: декретами, ордонансами, указами, постановлениями, инструкциями (подзаконными актами).

    Современный нормативный правовой акт обладает следующими признаками:

  • издается компетентным государственным органом или непосредственно народом в определенном процедурном порядке;
  • имеет государственно-властный характер;
  • охраняется государством, в том числе в принудительном порядке;
  • обладает юридической силой, т. е. способностью реально действовать и порождать юридические последствия;
  • существует в документальной форме, имеет установленную форму и реквизиты, снабжен указаниями о времени и месте принятия, а также подписями надлежащих должностных лиц, разбит чаше всего на части, разделы, главы, параграфы, статьи и т. п.; содержит четкие положения о том, на какую территорию или какой круг лиц распространяется действие данного акта;
  • является частью строгой иерархии и системы права.
  • Юридический прецедент

    В некоторых странах широкое применение находит такой источник права, как юридический прецедент. Его суть состоит в том, что решение судебного органа по конкретному делу официально становится общим правилом, эталоном разрешения аналогичных дел другими судами либо служит примерным образцом толкования закона (прецедент толкования).

    Юридический прецедент — древний источник права, его значение неодинаково в различные периоды истории человечества в разных странах. Он широко использовался в государствах Древнего мира, в Средние века. Так, в Древнем Риме решения преторов и других магистратов признавались обязательными при рассмотрении аналогичных дел. Вообще многие институты римского права сложились на базе судебных прецедентов. Тем не менее юридический прецедент в современном виде возник именно в Англии после того, как Вильгельм Завоеватель захватил эту страну в 1066 г. Начиная с реформ Генриха II Плантагенета (XII в.), стали появляться выездные королевские судьи, которые выносили решения от имени короны. Первоначально группа дел, относимых к ведению этих судей, была ограничена, однако со временем сфера их компетенции значительно расширилась. Вырабатываемые судьями решения брались за основу другими судебными инстанциями при рассмотрении аналогичных дел. Право, которое сформировалось в ходе возникновения и упорядочения целостной системы судебных прецедентов, единых для всей Англии, а также других источников права, стало называться общим (common law).

    В настоящее время этот источник права применяется в Англии, США, Канаде, Австралии и т. д. Во всех этих странах публикуются судебные отчеты, из которых извлекаются юридические (судебные) прецеденты. Судебные решения во всем мире обладают авторитетом, а обобщение судебной практики высшей судебной инстанцией страны может оказывать позитивное влияние на право- реализацию. В отдельных странах такое положение судебной практики закреплено в законодательстве. Однако вне пределов указанных стран, где действует прецедентное право, решения судебных инстанций не выступают в роли источников права.

    Для юридического прецедента как источника права характерны казуистичность, множественность, противоречивость, гибкость.

    Казуистинность. Прецедент всегда максимально конкретен и приближен к фактической ситуации, поскольку он вырабатывается на основе решения конкретных, единичных случаев — казусов.

    Множественность. Существует достаточно большое количество инстанций, которые могут создавать прецеденты. Данное обстоятельство вместе со значительной продолжительностью действия последних (десятки, а иногда и сотни лет) обусловливает огромный объем прецедентного права.

    Противоречивость и гибкость. Выше было отмечено, что даже среди нормативных актов, издаваемых одним государственным органом, встречаются несогласованности и противоречия. Тем более неудивительно, что решения разных судебных инстанций по сходным делам могут значительно отличаться друг от друга. Это определяет гибкость юридического прецедента как источника права. Во многих случаях существует возможность выбора одного варианта решения дела, одного прецедента из нескольких. Писаное право такого широкого простора выбора не предоставляет. Впрочем, в противоположность гибкости иногда указываются такие недостатки прецедентного права, как его жесткость, связанность судей когда-то вынесенными решениями сходных дел, невозможность отступить от них даже в ущерб справедливости и целесооб разности.

    Итак, юридический прецедент — это решение по конкретному делу, которое обязательно для применения для судов той же или низшей инстанции при рассмотрении аналогичных дел.

    Необходимыми основаниями и условиями функционирования прецедента в качестве обязательного источника права являются:

  • наличие механизма опубликования судебных отчетов, что предполагает общеизвестность прецедентов;
  • существование оптимальной системы профессиональной юридической подготовки;
  • эффективно действующая иерархическая судебная власть;
  • нормативность его содержания;
  • признание со стороны государства.
  • Все, что касается юридического прецедента, можно с определенными оговорками отнести к административному прецеденту. В современных государствах возрастает юридическое значение деятельности многочисленных государственных органов по решению стоящих перед ними задач. В связи с этим административный прецедент также становится источником (формой выражения) права, хотя и используется реже юридического. Это такое поведение государственного органа либо любого должностного лица, которое имело место хотя бы раз и может служить образном при аналогичных обстоятельствах.

    Как и юридический, административный прецедент в Российской Федерации не является официально признанным источником права. Однако в юридической действительности нашей страны можно найти примеры, когда в практической деятельности государственных органов (в том числе судебных) создаются правила поведения, которые действуют наряду с писаным правом, конкретизируют, дополняют, а иногда отменяют действующие правовые нормы.

    Ни сточки зрения формы выражения правил поведения, ни с точки зрения юридических средств, которыми государство придает этим правилам юридическую обязательность, все приводимые сторонниками существования юридического прецедента в России примеры не могут быть сопоставимы с тем, что имеет место в правовой системе Англии. Единственное, что объединяет все эти российские примеры с юридическим прецедентом, является присутствие в этих процессах суда, фактически участвующего в формулировании правил поведения. Тем не менее органам судебной власти в Российской Федерации явно не хватает необходимых властных полномочий для придания данным правилам требуемой официальной санкционированности. Сделать это может надлежащий правотворческий орган, который часто учитывает сложившуюся судебную практику при создании новых правил повеления.

    Высшие судебные инстанции в России не случайно наделены Конституцией РФ (ст. 104) правом законодательной инициативы по вопросам их ведения, в связи с чем имеют реальную возможность побудить законодателя довести до конца процесс придания юридической обязательности формируемым при их участии правилам поведения.

    Поэтому следует интерпретировать все случаи, когда судебные или иные административные органы в ходе осуществления правосудия, административно-властных полномочий или обобщений правовой практики детализируют, конкретизируют, дополняют или отменяют действующие правовые нормы, способствуя тем самым созданию нового порядка правового регулирования, в качестве начального этапа формирования новых норм права, своеобразного складывания судебных или административных обыкновений, которым еще не хватает надлежащей степени санкционированности государства. И лишь в дальнейшем этим обыкновениям соответствующим правотворческим органом может быть придана юридически обязательная сила.

    Договор нормативного содержания

    В некоторых случаях источником права может быть договор нормативного содержания. Основное его отличие от всех остальных договоров состоит в том, что он содержит норму права — правило общего характера, обязательное для исполнения неопределенным кругом лиц. Однако, отличаясь от других видов договоров, нормативный правовой договор отвечает и условиям действительности договоров. Так, для его реализации необходимы:

  • согласная воля двух или нескольких лиц;
  • взаимное познание этой воли;
  • возможность содержания воли.
  • Еще одно отличие нормативного правового договора в том, что он может содержать не только нормы нрава, но и принципы нрава (например, принцип гуманности, содержащийся в большинстве современных конвенций).

    С 90-х гг. XX в. договоры нормативного содержания получают в России все большее распространение как источник (форма выражения) внутригосударственного права. Они могут называться по- разному («контракт», «соглашение», «договоренность»), но в любом случае документ должен содержать норму нрава.

    Таким образом, нормативный договор — это совместный правовой акт, оформление выражения согласованных обособленных волеизъявлений субъектов правотворчества, направленных на установление правовых норм.

    Характерной особенностью данной формы права является то, что он не принимается каким-либо правотворческим органом, а представляет собой содержащее правовые нормы соглашение договаривающихся сторон.

    Исходя изданного понимания договора нормативного содержания можно выделить черты, характерные для договора нормативного содержания как юридического источника:

  • общий взаимный интерес сторон;
  • равенство сторон;
  • добровольность заключения;
  • возмездность;
  • взаимная ответственность сторон за неисполнение или ненадлежащее исполнение принятых обязательств;
  • правовое обеспечение.
  • В нашей стране принята следующая классификация нормативных правовых договоров (по отраслевой принадлежности):

    • конституционно-правовые (Договор об образовании СССР 1922 г.. Федеративный договор 1992 г. и др.);
    • административные (соглашения между исполнительными органами власти и органами местного самоупрааления о делегировании последним определенных полномочий);
    • трудовые и коллективные.
    • Как видим, эта классификация касается в основном договоров, выступающих юридическими источниками внутригосударственного права. Однако чаше всего нормативные правовые договоры используются в сфере международною права, где они являются, в сущности, основным источником (формой выражения): только дву- или многосторонних международных договоров насчитывается свыше 500 тыс. В конституциях многих государств (Франция, Нидерланды, Российская Федерация) установлено, что при противоречиях между нормами международного договора и национальным законом первые будут преобладать.

      Действительно, нормативный правовой договор представляет собой весьма значимую разновидность договорных актов, существующих в рамках не только национального, но и международною нрава. Нормоустанавливающее значение договоров ярко проявляется в таких отраслях права, как международное и конституционное. Поэтому еще одной отличительной особенностью нормативного правового договора является то, что он чаще всего имеет публичный характер, т. е. сторонами таких договоров выступают государства, отдельные государственные органы, межгосударственные образования.

      Юридическая наука

      В различные периоды развития общества роль науки как юридическою источника постоянно менялась, то диктуя законодателю тексты законов, то практически полностью исчезая из правового пространства. В настоящее время цели юридической науки определены достаточно четко: вырабатывать способы установления и реализации права, давать систематические, глубокие знания обо всей юридической действительности.

      Следовательно, мнения ведущих ученых-юристов в большинстве случаев не образуют право в собственном смысле. В то же время истории развития права известны случаи, когда юридическая доктрина воспринималась с официальной санкции государства как непосредственный источник права. В Древнем Риме юридическая наука являлась одним из ведущих источников (форм выражения) права. При этом она выступала и собственно формой существования и выражения права в Древнем Риме (т. е. при принятии судебных решений ссылались на труды известных юристов), и идеальным источником правовой материи, из которою черпались идеи для законодательной практики. В некоторых англоязычных странах можно до сих пор встретить в судебных решениях ссылки на высказывания известных юристов, однако такие ссылки являются лишь дополнительной аргументацией. К числу юристов, на чьи сочинения можно ссылаться как на источники права, относятся: Р. Глэнвилл («О законах и обычаях Англии», XII в.),

      Г. Брактон («О законах и обычаях Англии», XIII в.), Ф. Литтлыон («О держаниях», XV в.), Э. Кок («Институции», XVII в.), У. Блэк- стон («Комментарии к законам Англии», XVIII в.).

      Статья 38 Статута Международного Суда, принятого 26 июня 1945 г., характеризует судебные решения и юридическую науку (доктрины и идеи) наиболее квалифицированных специалистов по публичному праву различных наций в качестве лишь «вспомогательного средства для определения правовых норм». Часто такие ссылки можно встретить в неофициальных мнениях судей Европейского Суда по правам человека, которыми они обосновывают свои коллегиальные решения.

      Обширные своды правил общеобязательного поведения, почерпнутые из трудов видных юристов, известны индусскому праву. Но только в мусульманских странах юридическая наука продолжает оставаться ведущим источником (формой выражения) нрава. Мусульманское право, или шариат (пер. с араб. — путь следования), складывается из четырех частей:

    • Корана (сборника проповедей пророка Мухаммеда);
    • Сунны (сборника историй о жизни пророка, его жизнеописания, записанного его учениками);
    • Иджмы (согласованного заключения древних правоведов, знатоков ислама, об обязанностях правоверных, получившего значение юридической истины, извлеченной из Корана и Сунны);
    • Кияса (рассуждений мусульманских юристов в области нрава по аналогии в отношении к новым, не предусмотренным Кораном случаям).
    • Мусульманский судья, осуществляя правосудие, обращается не к Корану, который он не может и не вправе толковать, а к книгам, написанным в разные годы авторитетными юристами, учеными- богословами и содержащими такое толкование. Так, законодательство Египта, Ливана, Сирии и ряда других арабских стран устанавливает, что в случае пробела в семейном праве судья применяет «наиболее предпочтительные выводы толка Абу Ханифы».

      Мусульманское право вообще основано на принципе авторитета, в связи с чем заключения древних юристов — знатоков ислама имеют официальное юридическое значение.

      Лекция 3. Источники и нормы международного права

      3.2. Международный договор и обычай – основные источники международного права

      Как уже было сказано выше, к основным источникам международного права относят международный договор и обычай, которые, в су их значимости, распространённости и интенсивного применения, выступают в качестве универсальных источников международного права.

      Венская конвенция о праве международных договоров 1969 г. в статье 1 определяет договор как международное соглашение, заключенное между государствами в письменной форме и регулируемое международным правом, независимо от того, содержится ли такое соглашение в одном документе, в двух или нескольких связанных между собой документах, а также независимо от его конкретного наименования.

      В настоящее время нормы международных договоров занимают основное место в международном праве в силу определенных причин, среди которых можно назвать следующие:

      1) создание обычных норм является длительным процессом. Иногда возникают затруднения в установлении точного содержания обычной нормы. Процесс создания договорной нормы не такой длительный, а воли субъектов международного права имеют более выраженный характер;

      2) процедура заключения и исполнения договоров детально разработана и определена (Конвенции о праве международных договоров 1969 г. и 1986 г.);

      3) договорная форма предоставляет больше возможностей для согласования воль субъектов, нежели какая-либо другая.

      Эти и другие причины обусловливают все более широкое использование договорного процесса создания международно-правовых норм. Субъекты международного права учитывают важнейшую роль договоров в международных отношениях и признают возрастающее значение договоров как источника международного права и средства развития мирного сотрудничества между государствами.

      Международный обычай – то правило поведения, которое в результате неоднократного повторения в течение длительного времени приобрело молчаливое признание субъектов международного права.

      Международный обычай в ст. 38 Статута Международного суда ООН определен как «доказательство всеобщей практики, признанной в качестве правовой нормы». Венская конвенция 1969 г. подтверждает, что нормы международного обычного права по-прежнему регулируют важнейшие вопросы международных отношений. В преамбуле Федерального закона от 15 июля 1995 г. «О международных договорах Российской Федерации» подчеркивается, что Российская Федерация, выступая за неукоснительное соблюдение как договорных, так и обычных норм, подтверждает свою приверженность основополагающему принципу международного права — принципу добросовестного выполнения международных обязательств.

      На протяжении длительного времени обычай играл весьма важную роль в развитии международного права и был его главным источником.

      Итак, обычная норма международного права представляет собой общеобязательное правило поведения, выражающееся в однородных действиях, за которыми субъекты международного права признают юридическую обязательность международно-правовой нормы.

      Обычай складывается в течение достаточно длительного времени из повторяющихся действий (актов) субъектов международных правоотношений. В качестве хрестоматийных примеров обычных норм обычно приводят: определение высотной границы государственного суверенитета и, соответственно, границ государственной территории на высоте 100 км от поверхности земли; право беспрепятственного пролета космических кораблей при взлете и посадке через воздушное пространство иностранного государства и др. Большое число обычных норм содержат институты признания и правопреемства государств и правительств, международное экономическое право, а гуманитарное право в период вооруженных конфликтов часто именуют «законами и обычаями войны».

      Подобно договорным международно-правовым нормам, обычные нормы международного права образуются в два этапа:

      1) согласование правила поведения и

      2) придание согласованному правилу поведения юридической силы международно-правовой нормы.

      Как уже отмечалось, обычай складывается в течение длительного отрезка времени, хотя это требование не нашло закрепления в судебной практике Международного суда ООН. Само по себе длительное повторение одних и тех же действий не создает еще международного обычая, поэтому такой признак, как продолжительность существования правила поведения, не может служить главным доказательством существования обычая.

      Не зависит наличие обычая и от количества признающих его государств: юридически воли государств равнозначны. Поэтому в теории проводят различие между универсальными (признаваемыми большинством субъектов международного права) и локальными (признаваемыми двумя или несколькими субъектами) обычаями.

      Принятие того или иного правила в качестве обычной нормы зависит от субъектов международного права и может выражаться в различных формах (юридически значимые действия органов государства, официальные заявления). При этом признание правила поведения обычной нормой может производиться как путем активных действий, так и путем воздержания от действий. Отсутствие возражений государств против каких-либо действий субъектов международного права также может свидетельствовать о признании их правомерности и признании в некоторых случаях за ними силы международно-правовой нормы.

      От международно-правового обычая следует отличать обыкновение. Оно представляет собой правило поведения субъектов международных правоотношений, не обладающее качеством юридической обязательности. Иными словами, обыкновение не признается мировым сообществом в качестве нормы международного права. Поэтому нарушение обычая рассматривается субъектами международного права как правонарушение, нарушение же обыкновения рассматривается как недружественный акт, следовательно, санкцией за нарушение обыкновения может выступить реторсия.

      Каково же соотношение международного договора и обычая.

      Договор и обычай имеют ряд общих черт, характеризующих их как источники одной правовой системы:

      — договор и обычай образуются в результате взаимных действий государств или иных субъектов международного права и имеют общую юридическую основу – соглашение создающих их субъектов;

      — договор и обычай содержат правила поведения, носящие обязательный характер, то есть связывают воли создавших их субъектов. Это означает, что ни одно государство или иной субъект международного правоотношения не может произвольно отказаться от выполнения взятых на себя обязательств;

      — несоблюдение или нарушение как договора, так и обычая ведёт к одинаковым правовым последствиям: к прекращению их действия, возникновению каких-либо требований об удовлетворении претензий, вытекающих из невыполнения договора или обычая;

      — оба источника подчинены действию общих принципов права, на базе которых решается вопрос об их правомерности и, соответственно, праве на существование;

      — общность договора и обычая выражается в наличии в международном праве смешанных, обычно-договорных норм. Международной практике государств известны многочисленные случаи, когда одни и те же правила поведения для одних государств существуют в договорной форме, а для других – в форме международных обычаев.

      Вместе с тем договор и обычай имеют весьма существенные различия:

      — договор всегда возникает из активных действий государств (или иных субъектов), направленных на достижение именного такого результата, как писанная норма. Обычай же может возникнуть не только из активных, но и из «молчаливых» акций, при отсутствии действий, например отсутствия возражений против практики государства или ряда государств;

      — договор имеет чётко выраженный во времени процесс создания. Момент вступления договорной нормы в силу также определён во времени. В то же время, как правило, процесс становления обычая прослеживается с трудом, время его формирования может быть указано лишь приблизительно. Это обстоятельство, в свою очередь, весьма существенно затрудняет применение обычая при разрешении споров и разногласий, возникающих между субъектами международного права;

      — факт существования конкретного договора, то есть писанной нормы, может быть подтверждён ссылкой на текст документа. Доказательством же существования обычной нормы служит исключительно практика государств или, в крайнем случае, наличие каких-либо косвенных признаков, например, использование преимуществ, вытекающих из существования обычая; включение обычая во внутреннее законодательство какого-либо государства или ряда государств; определённые акции, свидетельствующие о том, что государство требует от других субъектов выполнения и соблюдения данного обычая, а также такая своеобразная форма доказательства, как отсутствие протеста против определённый действий государств, применяющих обычай;

      — договор всегда носит письменный характер, что обусловливает наличие согласованного текста, чётких логических связей, формулировок, определённой компактности, что даёт возможность его промульгации. Эти качества договоров обеспечивают быстрое их отыскание и применение, в отличие от обычая, не обладающего данными преимуществами;

      — писаная норма подлежит толкованию в случае возникновения неясностей или осложнений при её применении; в случае несогласия с какими-то отдельными положениями такой нормы государство имеет возможность выразить свою особую позицию путём заявления оговорки по поводу содержания всей нормы или какой-то её части;

      — обычай всегда идёт вслед за практикой, закрепляя сложившиеся нормы поведения, а писаная норма, напротив, в ряде случаев сама создаёт практику, устанавливая правила обязательного поведения государства в новых областях сотрудничества или внося изменения в предыдущие нормы;

      — только с писаной нормой связано развитие международного современного права как кодификация. В настоящее время работы по кодификации охватили практически все отрасли и институты международного права.

      Перечисленные различия свидетельствую в пользу договора как источника международного права, наиболее отвечающего потребностям государств, их интересам, целям дальнейшего развития самого международного права в настоящий период. В то же время нельзя не учитывать значение обычных норм, так как значительное число действующих сегодня договорных норм представляет собой проверенные временем кодифицированные обычаи.

      Международный договор

      Венская конвенция о праве международных договоров 1969 г. определяет международный договор как международное соглашение, заключенное между государствами в письменной форме и регулируемое международным правом, независимо от того, содержится ли такое соглашение в одном документе, в двух или нескольких связанных между собой документах, а также независимо от его конкретного наименования.

      Согласно Венской конвенции о праве договоров между государствами и международными организациями или между международными организациями (Вена, 21 марта 1986 г.) «договор» означает международное соглашение, регулируемое международным правом и заключенное в письменной форме: между одним или несколькими государствами и одной или несколькими международными организациями; или между международными организациями, независимо от того, содержится ли такое соглашение в одном документе, в двух или нескольких связанных между собой документах, а также независимо от его конкретного наименования.

      В настоящее время нормы международных договоров занимают основное место в МП в силу определенных причин, в числе которых можно назвать:

    • 1) создание обычных норм МП является длительным процессом, и иногда возникают затруднения в установлении точного содержания обычной нормы. Процесс создания договорной нормы не такой длительный, а воли субъектов МП имеют более выраженный характер;
    • 2) процедура заключения и исполнения договоров детально разработана и определена (Конвенции 1969 и 1986 гг., национальное законодательство);
    • 3) договорная форма предоставляет наиболее благоприятные возможности для согласования воль субъектов МП.
    • Эти и другие причины обусловливают более широкое использование договорного процесса создания международно-правовых норм. Субъекты МП учитывают важнейшую роль договоров в международных отношениях и признают возрастающее значение договора как источника МП и средства развития мирного сотрудничества между нациями.

      Подробно международные договоры будут исследованы в гл. 12.

      Международно-правовой обычай

      Международный обычай, наряду с договором, также является источником МП. Венская конвенция о нраве международных договоров 1969 г. подтверждает, что нормы международного обычного права по-прежнему регулируют важнейшие вопросы международных отношений. В преамбуле Федерального закона от 15.07.1995 № 101-Ф.З «О международных договорах Российской Федерации» подчеркивается, что Россия, выступая за неукоснительное соблюдение как договорных, так и обычных норм, подтверждает свою приверженность основополагающему принципу МП — принципу добросовестного выполнения международных обязательств.

      До XX столетия важную роль в МП играл международный обычай; МП состояло более из обычных норм, нежели договорных.

      Как указывал Г. М. Даниленко, особенность обычая как источника МП состоит в том, что в отличие от международного договора в нем не так просто провести различие между правотворческой процедурой и нормативным результатом. Обычай создается практикой государств и существует в виде нормы, основой и доказательством существования которой служит та же практика. Изучение содержание обычая в большинстве случаев невозможно отделить от анализа процесса их возникновения.

      Обычная норма МП представляет собой общеобязательное правило поведения, выражающееся в однородных действиях, за которыми субъекты МП признают юридическую обязательность международно-правовой нормы.

      Обычай складывается в течение длительного времени из повторяющихся действий (актов) субъектов международных правоотношений. Примерами обычая могут служить: определение высотной границы государственного суверенитета и, соответственно, границ государственной территории на высоте 100 км от поверхности земли; право беспрепятственного пролета космических кораблей при взлете и посадке через воздушное пространство иностранного государства и др.

      Множество обычных норм содержит институты признания и правопреемства в МП, международное экономическое право, а «гуманитарное право в период вооруженных конфликтов» часто именуют «законами и обычаями войны».

      Как и другие международные нормы, обычные нормы МП образуются в два этапа:

    • 1) согласование правила поведения;
    • 2) придание согласованному правилу поведения юридической силы международно-правовой нормы (opinio juris).

    Однако стадии процесса нормотворчества выражены здесь не столь отчетливо, как в случае создания договорной нормы.

    Как уже говорилось, обычай складывается в течение длительного периода времени. Однако длительное повторение одних и тех же действий само по себе не создает международного обычая. Продолжительность существования правила поведения не может служить главным доказательством существования обычая.

    Не зависит наличие обычая и от количества признающих его государств: юридически воли государств равнозначны. Поэтому в МП можно различать универсальные (признаваемые большинством субъектов МП) и локальные (признаваемые двумя или несколькими субъектами) обычаи.

    Принятие того или иного правила в качестве обычной нормы МП зависит от субъектов МП и может выражаться в различных формах (юридически значимые действия органов государства, официальные заявления, переписка, решения законодательных и судебных органов и т.д.). При этом признание правила поведения обычной нормой МП может производиться как путем активных действий, так и путем воздержания от действий. Отсутствие возражений государств против каких-либо действий субъектов МП также может свидетельствовать о признании их правомерности и признании в некоторых случаях за ними силы международно-правовой нормы.

    От международно-правового обычая следует отличать обыкновение — правило поведения субъектов международных правоотношений, не обладающее качеством юридической обязательности. Иными словами, обыкновение не признается мировым сообществом в качестве нормы МП.

    Поэтому нарушение обычая рассматривается субъектами МП как правонарушение, нарушение же обыкновения -лишь как недружественный акт. Примером обыкновения является, скажем, правило, согласно которому вновь прибывшего в страну иностранного посла встречает в аэропорту или на вокзале руководитель протокольной службы МИДа страны пребывания.

    В качестве обычных норм МП могут при определенных условиях выступать правила, закрепленные в актах международных организаций. Так, п. 14 Стандартных правил обеспечения равных возможностей для инвалидов (Нью-Йорк, 20 декабря 1993 г.) гласит: «Хотя настоящие Правила не являются обязательными, они могут стать нормами международного обычного права, когда они будут применяться большим числом государств, выразивших желание соблюдать международное право». Можно говорить и о том, что правила поведения, закрепленные во Всеобщей декларации прав человека, изначально носящие рекомендательный характер, в результате всеобщего признания стали обычным МП.

    Что касается взаимодействия международных договорных и обычных норм, то нужно заметить следующее. МП не устанавливает иерархии своих норм; обычные нормы МП имеют такую же юридическую силу, как и договорные. Более того, большинство действующих сегодня договорных норм представляют собой проверенные временем и кодифицированные обычаи. Примером служат институты правопреемства, заключения, исполнения, прекращения международных договоров, права внешних сношений, права в период вооруженных конфликтов и др. Основные принципы международного права, несмотря па свое закрепление в Уставе ООП, продолжают существовать в форме обычая.

    Необходимо также учитывать, что договорные нормы могут действовать в качестве обычных норм, если по каким-либо причинам не участвующее в конкретном договоре государство заявит о том, что правила, закрепленные в данном договоре, оно будет применять как обычаи.

    Влияние международных договоров и международно-правовых обычаев на национальное законодательство Текст научной статьи по специальности « Государство и право. Юридические науки»

    Аннотация научной статьи по государству и праву, юридическим наукам, автор научной работы — Тиунов Олег Иванович

    Нормы международного права имеют различные формы выражения: международный договор и международно-правовой обычай. В статье анализируется их соотношение и роль этих источников международного права в развитии национального законодательства. Определено, что указанные источники применительно к национальному законодательству имеют общие цели его обновление, модернизацию и совершенствование. В Российской Федерации обновление законодательства одно из главных направлений имплементации норм международного права .

    Похожие темы научных работ по государству и праву, юридическим наукам , автор научной работы — Тиунов Олег Иванович,

    The influence of international treaties and international customs upon the national legislation

    The norms of international law have a different forms of expression: international treaties and international customs. In this article have been analyzed their correlation and the role these of the sources of international law in the development of the national law and in the development of the national legislation. The author counts that these sources have the common purposes is it perfection of legislation. In the Russian Federation perfection of legislations there is one of the major directions of the implementation of the norms international law.

    Текст научной работы на тему «Влияние международных договоров и международно-правовых обычаев на национальное законодательство»

    ?Соотношение международного и национального права

    ВЛИЯНИЕ МЕЖДУНАРОДНЫХ ДОГОВОРОВ И МЕЖДУНАРОДНО-ПРАВОВЫХ ОБЫЧАЕВ НА НАЦИОНАЛЬНОЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО

    Нормы международного права имеют различные формы выражения: международный договор и международно-правовой обычай. В статье анализируется их соотношение и роль этих источников международного права в развитии национального законодательства. Определено, что указанные источники применительно к национальному законодательству имеют общие цели — его обновление, модернизацию и совершенствование. В Российской Федерации обновление законодательства — одно из главных направлений имплементации норм международного права.

    Ключевые слова: нормы, международное право, формы норм, соотношение источников, развитие законодательства, обновление законов, модернизация законов, совершенствование законов, имплементация международных норм.

    Нормы международного права могут иметь различные формы выражения: международный договор, международно-правовой обычай, решение межгосударственной организации, если оно имеет, согласно уставу организации, обязательный характер. Предметом рассмотрения данной статьи является исследование влияния на национальное законодательство международного договора и международно-правового обычая. У этих источников международного права имеется общая основа. Нормы в форме договора и обычая базируются на соглашении сторон. Соглашение в данном случае представляет собой не разновидность какого-либо договора, а способ создания норм международного права. В этом смысле соглашение есть способ, при помощи которого государства — участники международного договора и государства, практика которых приводит к возникновению обычая, находят для себя

    взаимоприемлемые решения, дающие возможность создать правила поведения. В случае договора это компромисс сторон, связанный с уступкой друг другу в процессе переговоров по поводу заключения договора, а в случае обычая это, как правило, длительная, единообразная, «молчаливая» практика государств, когда каждое государство в отдельности определяет для себя правило и считает его обязательным потому, что надо поступать именно так, а не иначе. Это является основанием соответствующей правовой убежденности в обязательности сформировавшегося правила. Единообразная практика государств в отношении определенного правила приводит, в конечном итоге, к их «молчаливому» соглашению об обязательности этого правила.

    История международного права свидетельствует о том, что наиболее важные его положения сложились в виде норм обычного права. Это относится к нормам любой классической, т. е. прошедшей через века, отрасли международного права. Такие его принципы и нормы, как принцип «pacta sunt servanda», неприкосновенность дипломатических представителей, принцип свободы открытого моря, правила признания и правопреемства государств, право вооруженных конфликтов, международное гуманитарное право, международное право прав человека и т. д., первоначально сложились как обычно-правовые правила. У них есть одно серьезное преимущество перед договорами. Нормы общего международного права, т. е. признанные международным сообществом государств в целом, первоначально существовали как обычно-правовые нормы. Между тем даже в современный период трудно найти международный договор, под которым стояли бы подписи всех государств земного шара. Однако договор, тем не менее, обладает по сравнению с обычаем решающим преимуществом. Он объединяет нормы на системной основе, с помощью которой можно отрегулировать широкий круг отношений между участниками договора, что невозможно сделать посредством обычая. Вместе с тем, как уже указывалось, нормы договора и нормы обычая имеют по сути одинаковую юридическую природу. Они создаются посредством соглашения сторон: в первом случае на основе выработанного и введенного в действие государствами международного договора, а во втором -путем «молчаливой» единообразной практики государств, приводящей в конечном счете к их молчаливому принятию сформировавшейся обычной нормы. В результате и в отношении договора, и в отношении обычая, функционирующих в международном праве совместно, применяется принцип добросовестного выполнения международных обязательств. Реализация этого принципа необходима не только в связи с регулированием между-

    народных отношений, но и внутригосударственных. Поскольку нашей целью является исследование действия договора и обычая во внутригосударственных отношениях, то вполне логичным будет анализ центрального их звена — национального законодательства. Международный договор и международно-правовой обычай применительно к национальному законодательству имеют общие цели — обновление, модернизацию и совершенствование законодательства1. При обновлении законодательства происходит замена в законах государства устаревших норм на новые в виде внесения в них частичных изменений и дополнений; замена ранее действовавших законодательных актов на новые по одному и тому же предмету регулирования; принятие новых законов, неизвестных ранее правовой системе государства. В Российской Федерации обновление законодательства — одно из главных направлений, в рамках которых осуществляется реализация, внедрение международных норм в национальное законодательство.

    Замена ранее действовавших законодательных актов на новые нередко существенно изменяет предмет правового регулирования определенных общественных отношений и, таким образом, развивает их регулирование. Подобное же развитие связано с разработкой и принятием принципиально новых законодательных актов, до принятия которых определенные общественные отношения не подвергались правовому регулированию. Модернизация законодательства является вариантом его совершенствования, поскольку связана с приведением законодательства в соответствие с новыми, современными требованиями. Собственно, этой же задаче служит совершенствование законодательства. Во всех указанных случаях изменения законодательства широко используются нормы международного права. Обновление, модернизация, совершенствование законодательства с помощью международно-правовых норм основывается на их имплементации (внедрении, осуществлении) в национальное законодательство. Имплементация международно-правовых норм отражает объективный процесс взаимодействия двух самостоятельных систем права, представляющий собой согласование их правовых норм. Она существенно влияет на развитие законодательства государств — участников международного сообщества. Эффективная имплементация международного договора служит достижению его целей. Можно выделить способы импле-ментации применительно к осуществлению международного договора в национальном законодательстве. Это инкорпорация, отсылка, рецепция, унификация, создание специального правового режима, отмена внутригосударственных актов, противоречащих

    международным обязательствам. Следует отметить, что имплемен-тация не отменяет сам международный договор, на который продолжают распространяться международно-правовые требования о действии договора во времени, в пространстве, о его толковании, о действии договора при наступлении определенных обстоятельств (разрыв дипломатических отношений, военный конфликт, коренное изменение обстоятельств и т. д.). Вместе с тем действует общий принцип, согласно которому процесс осуществления международных договоров — процесс их имплементации — определяется нормами национального права. Для имплементации международного договора особо важное значение имеют инкорпорация и отсылка. Инкорпорация предполагает введение в национальную правовую систему норм, относящихся к международному праву. Благоприятные правовые условия для общей инкорпорации международно-правовых норм, признаваемых Российской Федерацией в качестве обязательных, созданы ч. 4 ст. 15 Конституции РФ, согласно которой общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы. Государство конституционным путем ввело указанные международно-правовые установления в свою правовую систему и таким путем закрепило их общее действие во внутригосударственных отношениях. Вместе с тем государство может заимствовать (рецептировать) модель поведения из нормы международного права и придать ей юридическую силу посредством закрепления в законе, сделав, таким образом, ее обязательной во внутригосударственных отношениях как часть своего права.

    В ч. 4 ст. 15 Конституции Российской Федерации наряду с нормой, касающейся инкорпорации, содержится норма отсылочного характера. Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотрены законом, то применяются правила международного договора. Закрепление приоритета применения правил международного договора перед правилами закона означает отсылку к международному договору в случае возникновения противоречия между указанными правилами. Положение Конституции РФ о разрешении названного противоречия в пользу международного договора представляет собой отсылку субъектов внутригосударственного права к соответствующим правовым моделям, сформулированным в нормах международного права. Отсылочные нормы играют двоякую роль:

    1) они устанавливают соотношение юридической силы внутригосударственных норм и международных в пользу последних;

    2) определяют непосредственное действие международно-правовых норм. С учетом того, что коллизии норм разных систем права и даже в рамках одной системы — довольно распространенное явление, роль отсылочных норм весьма велика. Это необходимое средство обеспечения международных договоров и сохранения стабильности законодательства. Любое государство заключает большое количество международных договоров, как многосторонних, так и двусторонних, в том числе касающихся одного и того же предмета регулирования. Круг участников этих договоров, в первую очередь двусторонних, различен. Нередко существуют противоречия между положениями этих договоров, например, по вопросам оказания правовой помощи, регулирования вопросов гражданства, социального обеспечения, двойного налогообложения, выдачи лиц, подозреваемых в преступлении или совершивших его, и т. д. Если к тому же возникает противоречие между несогласованными договорами подобного нормативного массива и законами государства, то сразу возникают серьезные проблемы. Например, подгонка определенной внутренней нормы к требованиям международного договора (да еще противоречащего другому договору) может привести к дисбалансу этой нормы с родственной нормой, к ломке больших групп норм даже различных отраслей законодательства. Поэтому использование отсылки к международно-правовым нормам решает две задачи: 1) обеспечивает имплементацию этих норм; 2) поддерживает стабильность законодательства. Однако это, естественно, не снимает вопросов совершенствования законодательства. В Конституции Российской Федерации говорится лишь о верховенстве применения правил международных договоров. Однако есть основания полагать, что подобным же верховенством в случае коллизии с правилом закона обладают общепризнанные принципы и нормы международного права. В этом плане интересна ст. 8 Конституции Республики Беларусь: «Республика Беларусь признает приоритет общепризнанных принципов международного права и обеспечивает соответствие им законодательства».

    Имплементация общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации характеризуется тем, что эти международно-правовые установления в сочетании с Конституцией РФ и ее законодательством применяются непосредственно. Нормы международного права, чтобы быть непосредственно применимыми, должны иметь необходимый уровень конкретизации. Этот уровень связан со способностью порождать права и обязанности для физических и юридических лиц. В этом смысле можно говорить о самоисполнимых и несамоисполнимых нормах международного права. Самоиспол-

    нимые нормы осуществляются в том виде, как они сформулированы в договоре. Самоисполнимая норма играет адресную направленность: из смысла или содержания нормы должно вытекать, что она адресована физическим, юридическим лицам или органам, имеющим конкретные права и обязанности, реализация которых в необходимых случаях опирается также на предусмотренные нормами международного или внутригосударственного права процедуры. Что касается несамоисполнимых норм, то инкорпорация их в правовую систему государства не всегда достигает цели нормы, так как при возникновении потребности их реализации, например, определенными судебными органами, непосредственное применение таких норм оказывается невозможным. Однако несамо-исполнимые нормы в некоторых случаях могут использоваться, например, в целях толкования. Чтобы такая норма заработала, необходимы меры международно-правового и(или) внутригосударственного характера. К внутригосударственным мерам относится, в частности, принятие нормы национального законодательства, которая была бы способна конкретизировать положения договора. Впрочем, вопрос о самоисполнимости или несамоис-полнимости международно-правовой нормы в каждом конкретном случае должен решаться правоприменителем с учетом требований принципа добросовестности, отвергающим злоупотребление понятиями.

    Современные тенденции согласования внутригосударственного и международного права с целью имплементации норм последнего ставят также вопрос о сближении правовых систем различных государств в международном формате. Так, очевидна потребность в развитии общего правового пространства стран Содружества Независимых Государств. Специфика национальных законодательств в условиях укрепления их суверенитета не препятствует сближению этих государств в общих интересах. Еще в 1992 г. Межпарламентская ассамблея государств — участников СНГ приняла постановление «Об основных направлениях сближения национальных законодательств государств — участников Содружества». Это касается такого направления, как основные условия перемещения рабочей силы и гарантии трудовых и социальных прав работников. Законодательная работа в рамках этого направления неизбежно должна опираться на многие международно-правовые акты, включая Международные пакты о правах человека (1966 г.). Решения руководящих органов Содружества — Совета глав государств и Совета глав правительств — являются нормами международного характера и имеют приоритет перед внутренним законодательством, они также могут включаться

    в структуру актов законодательства государств-членов. Так, Правительство России специальным постановлением (от 4 ноября 1993 г.) отразило положения Соглашения о взаимном признании прав на льготный проезд для инвалидов и участников Великой Отечественной войны, а также лиц, приравненных к ним, принятом на пленарном заседании Совета глав государств-членов СНГ 12 марта 1993 г. Принятое главами государств соглашение «О согласованной антимонопольной политике» нашло отражение в законе Азербайджана «Об антимонопольной деятельности». Что касается Межпарламентской ассамблеи (МПА), которая, в частности, правомочна разрабатывать предложения в сфере деятельности национальных парламентов и принимать рекомендательные (модельные) законопроекты с учетом норм международного права, то и в этом отношении есть положительные примеры восприятия рекомендаций МПА. Так, Беларусь с учетом этих рекомендаций приняла постановление «О признании гражданами Республики Беларусь лиц, на которых распространяется статус военнослужащих и членов их семей». В Республике Узбекистан на основе положений рекомендательного законопроекта МПА принят закон о гражданстве Республики Узбекистан.

    Российская Федерация, как и ряд других стран СНГ, восприняла определенные положения модельного закона о борьбе с терроризмом, принятого Межпарламентской ассамблеей государств -участников СНГ в 1998 г. Эти положения, включая положения об основных принципах борьбы с терроризмом, нашли отражение в Федеральном законе РФ «О противодействии терроризму», (2006 г.).

    Некоторые договоры между государствами СНГ касаются закрепления стандартов в регулировании определенных общественных отношений, что по сути представляет собой достижение цели унификации законодательства по определенному кругу вопросов. Например, такая цель преследуется Конвенцией о стандартах демократических выборов, избирательных прав и свобод в государствах — участниках Содружества Независимых Государств, подписанной в Кишиневе 7 октября 2002 г.

    Унификация законодательства — одно из условий гармоничного взаимодействия, сотрудничества стран СНГ. Важной формой имплементации международных договоров является заключение их участниками дополнительных соглашений к этим договорам с целью определения механизма их реализации. Установленные дополнительным соглашением механизмы способствуют эффективному регулированию вопросов обеспечения реализации основных договоров. Например, правительствами Республики

    Беларусь, Республики Казахстан, Кыргызской Республики, Российской Федерации и Республики Таджикистан 17 февраля 2000 г. подписан Протокол о механизме применения специальных защитных антидемпинговых и компенсационных мер в торговле государств — участников Таможенного союза. При подписании данного Протокола, являющегося международным договором, стороны руководствовались Соглашением о Таможенном союзе и двусторонними соглашениями о свободной торговле государств — участников Таможенного союза, Договором о Таможенном союзе и едином экономическом пространстве от 26 февраля 1999 г. Что касается законодательных актов государств — участников вышеуказанных международных договоров, то в качестве примера, можно привести один из них: Федеральный закон Российской Федерации «О специальных защитных, антидемпинговых и компенсационных мерах при импорте товаров» ( в ред. Федерального закона от 18 февраля 2006 г. № 26- ФЗ). В нем нашел развитие ряд положений названного Протокола. Практика имплементации международных договоров в Российской Федерации свидетельствует о том, что несмотря на то, что ратификация ряда договоров происходит с существенной задержкой, российское законодательство четко реагирует на взятые международные обязательства. Так, в связи с ратификацией Россией Конвенции о защите прав человека и основных свобод (1950 г.), был принят ряд законов (например, Федеральный закон от 20 марта 2001 г.), вносящих изменения и дополнения в действующие законодательные акты Российской Федерации.

    Федеральный закон РФ от 31 июля 1998 г. «О внутренних морских водах, территориальном море и прилежащей зоне Российской Федерации» согласован с положениями Конвенции ООН по морскому праву от 10 декабря 1982 г.

    Венская конвенция о праве международных договоров от 23 мая 1969 г. оказала влияние на содержание Федерального закона «О международных договорах Российской Федерации», принятого Государственной думой 16 июня 1995 г.

    Воздушный кодекс Российской Федерации от 19 марта 1997 г. учитывает положения ряда международных договоров, обязательства по которым несет Россия, в том числе вытекающих из Конвенции о международной гражданской авиации от 7 декабря 1944 г., к которой Россия присоединилась 14 ноября 1970 г.

    Положение о посольстве Российской Федерации, утвержденное Президентом РФ от 28 октября 1996 г. № 1497, отражает требования Венской конвенции о дипломатических сношениях от 18 апреля 1961 г.

    Другой вопрос — об имплементации в национальное законодательство международно-правовых обычаев — мало разработан в российской и зарубежной литературе. В связи с этим следует более подробно остановиться на роли обычаев в развитии законодательства. Один из аспектов взаимодействия обычаев и законодательства привлекает наибольшее внимание — взаимодействие с национальным законодательством международного гуманитарного права.

    Международное гуманитарное право состоит из комплекса норм, охватывающего не только Женевские конвенции 1949 г. и другие акты о защите жертв войны, т. е. акты, представляющие собой международные договоры, но и обычно-правовые нормы -«молчаливые» правила поведения государств, складывающиеся в результате их единообразной, длительной практики, с формированием устойчивого представления о том, что в результате такой практики сформировалось обычно-правовое правило, обязательное для государств — участников международного сотрудничества.

    Показательно, что Международный трибунал для судебного преследования лиц, ответственных за серьезные нарушения международного гуманитарного права на территории бывшей Югославии, рассматривая дело «Обвинитель против Душко Тядиче», сформулировал понятие «вооруженный конфликт», отсутствующее в Женевских конвенциях. Это понятие в дальнейшем было подтверждено Международным трибуналом, стало широко использоваться в доктрине. По сути указанное понятие является сформулированным международно-правовым обычаем. Международный Комитет Красного Креста как орган организации, наделенной особыми полномочиями по наблюдению за соблюдением Женевских конвенций, энергично поддерживает ряд правовых позиций указанного Международного трибунала в пользу применения их в качестве положений, отразивших определенные международно-правовые обычаи2. Такие положения являются основой для развития национального законодательства. Например, это касается Уголовного кодекса РФ. В его разд. XII «Преступления против мира и безопасности человечества» многие положения, касающиеся ответственности за нарушение гуманитарных норм, отсутствуют. В этом плане отсутствуют и нормы об ответственности лиц, нарушающих международное гуманитарное право в случае вооруженного конфликта, связанного с затяжным применением вооруженного насилия организованными вооруженными группами в отношении органов власти или между такими группами в пределах государства. Между тем источником, содействующим разъяснению ряда понятий, могут явиться признаваемые Россией обычно-правовые нормы в сфере международного гуманитарного права.

    В данной сфере обычай остается одним из источников гуманитарного права по той причине, что существующие и применяемые государствами договоры не в состоянии охватить все вопросы, связанные с правоотношениями, возникающими в ходе вооруженного конфликта. В этих случаях в договорах, касающихся международного гуманитарного права, содержатся ссылки на обычай как на средство восполнения пробела по какому-либо вопросу. Например, в преамбуле Гаагской конвенции о законах и обычаях сухопутной войны от 18 октября 1907 г., действующей в настоящее время, определено, что в случаях, не предусмотренных принятыми ими постановлениями, население и воюющие остаются под охраной и действием начал международного права, поскольку они вытекают из установившихся между «образованными народами» обычаев, из законов человечности и требований общественного сознания. Государства — участники Конвенции объявляют о том, что именно в таком смысле должны быть понимаемы, в частности, ст. 1 и 2 принятого ими Положения. Полное его название — «Положение о законах и обычаях сухопутной войны», являющееся приложением к указанной Конвенции. Одним из условий признания стороны в качестве воюющей в Положении указано соблюдение воюющей стороной в своих действиях законов и обычаев войны (ст. 1). Такое же требование касается населения незанятой территории, которое при приближении неприятеля добровольно возьмется за оружие для борьбы с вторгающимися войсками (ст. 2). Впрочем, и некоторые другие Гаагские конвенции 1907 г., которые продолжают действовать, в первую очередь основаны на международно-правовых обычаях и связаны с их применением в случае неурегулированности договором тех или иных вопросов. Такая же основа Женевских конвенций о защите жертв войны 1949 г., положений Устава Международного военного трибунала в Нюрнберге 1945 г., Конвенции о предупреждении преступления геноцида и наказании за него 1948 г. Можно назвать многие отрасли современного международного права, базой формирования которых были международно-правовые обычаи. Кодификация этих отраслей путем принятия соответствующих договоров не привела к ликвидации международно-правовых обычаев. Причиной этого являются следующие обстоятельства. Во-первых, далеко не все государства являются участниками многосторонних, т. е. универсальных, международных договоров, кодифицирующих международно-правовой обычай. Для таких государств международный обычай остается главным источником международного права в той или иной международно-правовой отрасли. Во-вторых, международные обычаи применяются государствами в случае пробелов в конвенционном

    регулировании тех или иных вопросов. В этом случае обращение к обычаю, когда он восполняет содержание договора, означает, что восполняется пробел в договорном праве.

    Правовые обычаи не являются застывшими правилами. Подобно международным договорам, они развиваются. Толчком к развитию служат международные договоры, особенно те, базой создания которых являлись определенные международно-правовые обычаи. Положения Венской конвенции о дипломатических сношениях от 18 апреля 1964 г. сформулированы на основе международно-правовых обычаев в сфере этих отношений. Вместе с тем Конвенция подтверждает, что «нормы международного обычного права будут продолжать регулировать вопросы, прямо не предусмотренные положениями настоящей Конвенции»3. Практика реализации государствами этой Конвенции способна вместе с тем породить новые международно-правовые обычаи, уже на новой основе — самой Конвенции. Выявлению новых обычаев нередко способствуют международные организации, например Организация Объединенных Наций, посредством принятия определенных резолюций ее органами. Например, это относится к резолюциям 2444 (XXIII) и 2675 (XXV) Генеральной Ассамблеи ООН о защите гражданского населения в случае вооруженного конфликта. Лица из состава сил ООН должны приравниваться к гражданским лицам, в случае если такие лица не задействованы в операции, санкционированной Советом Безопасности ООН, с целью осуществления принудительных мер, предусмотренных гл. XII Устава ООН. Согласно решениям Совета Безопасности ООН должно действовать правило о недопустимости военных действий не только против сил ООН по поддержанию мира, но и против других международных организаций4.

    Таким образом, триада «международный обычай — международный договор — международно-правовой обычай» является важным способом развития международного права. Но это развитие учитывает требования принципа добросовестного соблюдения международных обязательств, требующего, в конечном итоге, реализации взятого обязательства. Нередко сама применимость этого обязательства зависит от принятия соответствующего законода-тельства5. Например, это ярко проявляется применительно к реализации норм международного гуманитарного права. Подобные ситуации охватывают и международное самообязательство государства реализовывать взятые обязательства, что также определяет последующие правовые решения, нередко требующие юридической корреляции и позволяющие полнее раскрывать «весь фон правовой действительности»6. Указанная выше триада

    с учетом реализации взятого международного обязательства должна быть дополнена еще одним элементом — отражением обязательства (в форме международного договора, обычая, обязательного решения международной организации) в законодательстве государства. Таким путем обеспечивается связь между публичными институтами международного и внутригосударственного права. Назначение норм любой системы права, как справедливо подчеркивает Л.Х. Мингазов, заключается в достижении конкретного социального результата в соответствии с закрепленной в норме права целью7.

    Конечно, реализация нормы в форме правового обычая, на основе которого принимаются нормы закона, может встретить затруднения у законодателя. Это затруднение может быть связано с определением факта, существует ли на самом деле данный обычай и каково его содержание. Необходимо также установить доктрину, связанную с обоснованием такого обычая, и практику его применения другими государствами. Необходимо также учитывать придаваемый международно-правовому обычаю доктриной или практикой статус: признает государство за этим правилом значение общепризнанной нормы международного права или правило не имеет такого уровня. Так, в научной литературе и в законодательной практике применительно к категории «принцип взаимности» нередко проявляется стремление признать взаимность в качестве общепризнанной нормы международного публичного права. Между тем признавать эту категорию в таком качестве невозможно. Признание правила в качестве обычной нормы международного права предполагает непреложность правила, действующего автоматически. Правило должно быть устойчивым и единообразным на все будущее время. Более того, данная «практика должна реализовываться таким путем, чтобы было очевидным всеобщее признание существования определенного правопорядка или некоторой юридической обязанности государств»8. Между тем взаимность применяется только в том случае, когда имеется договоренность сторон для регулирования определенных отношений в конкретном случае. Другими словами, взаимность каждый раз требует подтверждения.

    Трудно согласиться и с тезисом о трансформации норм, содержащихся в обычном международном праве (как и в международных договорах), в нормы внутригосударственного права. Теория общей и специальной трансформации несостоятельна по той причине, что буквальное толкование термина «трансформация» предполагает, в частности, превращение международно-правового обычая в норму закона с исчезновением нормы обычая или договора как

    норм международного права. В действительности отражение обычая в содержании закона вовсе не означает прекращения обычая как нормы международного права. Для государства, признающего обычай, он обязателен и в международно-правовом качестве. Формы права могут быть различными, а одна и та же его норма может быть и договорной, и обычной, и нашедшей отражение во внутреннем акте государства. Форма права призвана организовывать и оформлять систему норм, правил поведения, составляющих содержание права. Форма права создает условия не только для его стабилизации, закрепления, но и для его совершенствования и развития9.

    Для ряда государств общепризнанные принципы и нормы международного права имеют обычно-правовую форму выражения. Но многие государства являются участниками международных договоров, где эти принципы и нормы получили закрепление. Это способствует их более четкому отражению в национальном законодательстве. Так, принцип «pacta sunt servanda», о котором говорится в § 4 гл. II, прошедший через века в форме правового обычая, нашел отражение в ст. 26 Венской конвенции о праве международных договоров от 23 мая 1969 г. «Каждый действующий договор обязателен для его участников и должен ими добросовестно выполняться». Это положение отражено в национальном законодательстве многих государств, в том числе в Федеральном законе о международных договорах Российской Федерации, принятом Государственной думой 16 июня 1995 г. В преамбуле Закона подчеркивается, что «Российская Федерация выступает за неукоснительное соблюдение договорных и обычных норм, подтверждает свою приверженность основополагающему принципу международного права — принципу добросовестного выполнения международных обязательств»10. Более того, Закон вводит по сравнению с принципом «pacta sunt servanda» новую, более широкую формулировку -принцип добросовестного выполнения международных обязательств, который охватывает не только международные договоры, но и международно-правовые обычаи. Поскольку Закон находится в тесной связи с названной Конвенцией, то следует учитывать, что нормы международного обычного права, как это вытекает из Конвенции, должны применяться, если вопросы, подлежащие регулированию, не нашли в ней отражения.

    Примером правил, признанных государствами в качестве обычных норм международного права, применяемых и отражаемых в национальном законодательстве многих стран, служат положения резолюции Генеральной Ассамблеи ООН «Всеобщая декларация прав человека» от 10 декабря 1948 г. В преамбуле этого документа

    ставится задача охраны прав человека властью закона и утверждается, что всеобщее понимание этих прав и свобод имеет огромное значение для полного выполнения этого обязательства. Всеобщее и эффективное признание прав и свобод должно быть обеспечено путем взаимодействия международных и национальных мер. С течением времени многие положения Всеобщей декларации прав человека, являющейся рекомендательной резолюцией ООН, стали в практике государств признанными нормами обычного права. Например, это право каждого человека на жизнь, на свободу и личную неприкосновенность; право на свободу передвижения и выбора места жительства в пределах каждого государства; право на гражданство; право на свободу мирных собраний и ассоциаций; право искать убежище от преследования в других странах и пользоваться этим убежищем; право каждого, обвиняемого в совершении преступления, считаться невиновным до тех пор, пока его виновность не будет установлена законным порядком. В итоге положения Всеобщей декларации были признаны международным сообществом государств в целом в качестве норм обычного характера, что повлияло на национальные законодательства, на содержание решений, выносимых судами, на практику внешнеполитических ведомств. Уже говорилось о том, что основные права и свободы, определенные во Всеобщей декларации, нашли развитие во многих международно-правовых актах, а также получили закрепление в Конституциях и иных нормативных правовых актах государств. Так, в Российской Федерации конституционное положение о праве каждого, кто законно находится на территории РФ, свободно передвигаться, выбирать место пребывания и жительства (ст. 27) было развито в законе РФ «О праве граждан Российской Федерации на свободу передвижения, выбор местопребывания и жительства в пределах Российской Федерации» от 25 июня 1993 г. В отношении лиц, не являющимися гражданами РФ и законно находящихся на ее территории, Закон определил, что они имеют названное право в соответствии с Конституцией, законами и международными договорами РФ. С указанным Законом связаны федеральные законы «О беженцах» и «О вынужденных переселенцах», принятые 19 февраля 1993 г. с последующими изменениями и дополнениями. Следует отметить, что право каждого на свободу передвижения, выбор места пребывания и жительства до начала 90-х годов XX в. не знала ни одна Конституция СССР и РСФСР, ни какой-либо законодательный акт. Существовал институт прописки, который создавал существенные трудности для нормального существования человека и делал его зависимым от различных властных структур. Прописка создавала трудности материаль-

    ного и морального характера, не давала возможности человеку достойно жить и свободно развиваться, была тяжелым бременем для населения11.

    Закрепление права на свободу передвижения, выбор места пребывания и жительства в Декларации прав и свобод человека и гражданина Российской Федерации, включение в 1992 г. в Конституцию РСФСР 1978 г. ст. 42 о праве каждого на свободу передвижения, фиксация этого права в Конституции РФ 1993 г., принятие Закона РФ «О праве граждан Российской Федерации на свободу передвижения, выбор места пребывания и жительства в пределах Российской Федерации» от 25 июня 1993 г., последующие решения Конституционного суда РФ (например, его постановления от 25 апреля 1995 г., от 4 апреля 1996 г.), Федеральный закон «О порядке выезда из Российской Федерации и въезда в Российскую Федерацию» от 15 августа 1996 г. (с последующими изменениями и дополнениями) и другие нормативные акты способствовали поэтапному устранению института прописки, утверждению и реальному воплощению в жизнь права на свободу передвижения, выбор места пребывания и жительства. Более того, конституционное и законодательное закрепление этого права, защищенное решениями Конституционного суда РФ, способствовало реализации других конституционных прав и свобод человека и гражданина, в том числе права собственности и наследования, права на жилище, на свободное использование способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности, право на образование, социальное обеспечение, избирательные и иные права12.

    Международно-правовой обычай, реализуемый внутри государства, может иметь иные аспекты применения, например, в сфере защиты экономических интересов государства и его безопасности. Можно сослаться на права России на континентальный шельф в Арктике. Это право базируется не на международном договоре (в данном случае речь могла бы идти о Конвенции ООН по морскому праву 1982 г.), а на международно-правовых обычаях. «Согласно международному праву права России на континентальный шельф в Арктике существуют изначально, в силу факта, а не в силу правового документа, в том числе Конвенции 1982 г.»13 В Арктике масштабные национальные интересы Российского государства сложились исторически. Какого-либо многостороннего договора о статусе Арктики, в отличие от Антарктики, не существует. Вместе с тем высокоширотная Арктика является объектом не только национального законодательства, но и международного права, при этом, как подчеркивает исследователь данного вопроса

    А.Н. Вылегжанин, нельзя игнорировать применимые обычные нормы международного права, в том числе те, которые Международный суд ООН относит к общему международному праву. Следует согласиться с выводами А.Н. Вылегжанина о том, что правовое регулирование режима Арктики, сложившееся в течение столетий, основано на международном обычном праве, породившем практику арктических государств по созданию своего национального законодательства, особенно природоохранного, в районах, примыкающих к побережью Северного Ледовитого океана. Арктические государства несут ответственность за сохранение окружающей среды Арктики. При решении вопросов о границах континентального шельфа в Арктике арктические государства независимо от их участия или неучастия в Конвенции 1982 г. должны исполнять обычные нормы международного права о делимитации между ними континентального шельфа и, как «lex speciales», нормы их международных договоров о делимитации в Арктике. Более того, применение к Арктике положения ст. 76 Конвенции 1982 г., касающегося многовариантного учета геологических факторов при определении границ между континентальным шельфом арктического государства и международным районом морского дна, не может иметь места в силу того, что нет доказательств согласия арктических государств — участников Конвенции 1982 г. на создание в Арктике такого района, который означал бы режим «общего наследия человечества». Установление такого режима противоречило бы экономическим интересам России и ее безопасности. Арктические государства, как несущие первоочередную ответственность за сохранение арктической экосистемы, могли бы разработать механизм реализации этой ответственности не на основе упомянутой Конвенции, а на основе международного обычного (общего) права. Частью решения этого вопроса должно стать разграничение между соседними государствами арктического шельфа в соответствии с общим международным правом14. Именно так были приняты российские национальные акты, касающиеся режима Арктики, — Постановление Президиума ЦИК СССР от 15 апреля 1926 г., касающееся границ арктических территорий, входящих в состав СССР, определенные поправки в эти установления, внесенные в 1935 г. в связи с присоединением СССР к договору о Шпицбергене 1920 г., — постановления Совета Министров СССР от 7 февраля 1984 г. и от 15 января 1985 г., утвердившие перечень географических координат точек, определяющих положение исходных линий для отсчета ширины территориальных вод, экономической зоны и континентального шельфа СССР; правила плавания по трассам Северного морского пути, утвержденные поста-

    новлением Совета Министров СССР в 1990 г., закрепившие положения, согласно которым этот путь охарактеризован как национальная транспортная коммуникация с недискриминационным порядком доступа на трассу судов всех стран, Указ Президиума Верховного Совета СССР «Об усилении охраны природы в районах Крайнего Севера и морских районах, прилегающих к северному побережью СССР» от 26 ноября 1981 г.

    Другие государства, имеющие, подобно России, арктические секторы, — Канада, США, Норвегия, Дания — также укрепляют национальное законодательное регулирование в своих секторах.

    Таким образом, влияние норм международного права на национальное законодательство отражает закономерный процесс согласования норм этих юридических систем, призванный обеспечивать коренные интересы государств и народов и их эффективное сотрудничество.

    1 См: Хабриева Т.Я. Основы взаимодействия международного и национального права // Влияние международного права на национальное законодательство / Отв. ред. Т.Я. Хабриева, Ю.А. Тихомиров. М., 2007. С. 8.

    2 Тузмухамедов Б.Р. Источники и категории международного гуманитарного права в практике органов государственной власти Российской Федерации // Международное право и национальные интересы Российской Федерации. Liber amicorum в честь проф. О.Н. Хлестова: Сб. статей / Отв. ред. А.А. Ковалев, Б.Л. Зимненко. М.: Восток — Запад, 2008. С. 333.

    3 Международное публичное право: Сб. док. / Сост. и авт. вступ. статьи К.А Бе-кяшев и Д.К. Бекяшев. М., 2006. Ч. 1. С. 606

    4 Давид Э. Принципы права вооруженных конфликтов. М.: Международный комитет Красного Креста, 2000. С. 190.

    5 См. резолюцию 5 XXV Международной конференции Красного Креста (Женева, октябрь 1986 г.) // Имплементация международного гуманитарного права: Статьи и документы. М.: МККК, 1998. С. 16.

    6 Тихомиров Ю.А. Современное публичное право: Учеб. М., 2008. С. 330-331. Мингазов Л.Х. Эффективность норм международного права. Теоретические проблемы. Казань, 1999. С. 11.

    8 Автономов А.С. Международные стандарты в сфере отправления правосудия. М., 2007. С. 19.

    9 Марченко М.Н. Источники права. М., 2005. С. 34.

    10 Федеральный закон о международных договорах Российской Федерации // Международное публичное право: Сб. докладов / Сост. и авт. вступ. статьи К.А. Бекяшев, Д.К. Бекяшев. М., 2006. С. 379.

    11 Шейнин Х.Б. Личные права и свободы // Конституционные права и свободы человека и гражданина в Российской федерации / Под ред. О.И. Тиунова. М., 2005. С. 70-79.

    12 См.: Шейнин Х.Б. Указ. соч. С. 73.

    13 Вылегжанин А.Н. Границы континентального шельфа в Арктике: сопоставление Конвенции по морскому праву 1982 г. с обычными нормами международного права // Международное право и национальные интересы Российской Федерации. Liber amicorum в честь проф. О.Н. Хлестова / Отв. ред. А.А. Ковалев, Б.Л. Зимненко. М., 2008. С. 53.

    Смотрите так же:  Заявление на страховое свидетельство пенсионного страхования

    Оставьте комментарий