Лицензионный договор или договор коммерческой концессии

Можно ли заключить договор коммерческой концессии без зарегистрированного товарного знака?

Для начала рассмотрим вопрос, подлежат ли выплате роялти по договору коммерческой концессии, если пользователь не приступил к использованию предоставленных ему объектов.

Согласно п. 1 ст. 1027 ГК РФ по договору коммерческой концессии одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс принадлежащих правообладателю исключительных прав, включающий право на товарный знак, знак обслуживания, а также права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав, в частности на коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау). Статьей 1030 ГК РФ предусмотрена уплата пользователем правообладателю по договору коммерческой концессии вознаграждения в форме фиксированных разовых и (или) периодических платежей, отчислений от выручки, наценки на оптовую цену товаров, передаваемых правообладателем для перепродажи, или в иной форме, предусмотренной договором.

В соответствии с п. 4 ст. 1027 ГК РФ к договору коммерческой концессии соответственно применяются правила о возмездном лицензионном договоре. Пунктом 1 ст. 1235 ГК РФ установлено, что по лицензионному договору одна сторона — обладатель исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (лицензиар) — предоставляет или обязуется предоставить другой стороне (лицензиату) право использования такого результата или такого средства в предусмотренных договором пределах. Лицензиат может использовать результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации только в пределах тех прав и теми способами, которые предусмотрены лицензионным договором. В силу п. 5 ст. 1235 ГК РФ по лицензионному договору лицензиат обязуется уплатить лицензиару обусловленное договором вознаграждение, если договором не предусмотрено иное.

Согласно п. 13.7 совместного постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ № 5/29 от 26.03.2009 «О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» лицензиару не может быть отказано в требовании о взыскании вознаграждения по мотиву неиспользования лицензиатом соответствующего результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. В случае, когда стороны лицензионного договора согласовали размер вознаграждения в форме процентных отчислений от дохода (выручки) (п. 4 ст. 1286 ГК РФ), а соответствующее использование произведения не осуществлялось, сумма вознаграждения определяется исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения.

В Определении ВС РФ от 18.10.2016 по делу № 78-КГ16-38 была сформулирована правовая позиция: вознаграждение по договору коммерческой концессии выплачивается за сам факт предоставления права на использование объектов интеллектуальной собственности. Следовательно, независимо от того, использовал ли ответчик товарный знак, он все равно должен был выплатить правообладателю роялти.

Таким образом, если исходить из того, что между вами и компанией заключен действительный договор коммерческой концессии, компания должна будет выплатить роялти, несмотря на то что не использовала объекты.

Здесь, однако, следует сразу отметить, что заключенный вами договор вряд ли будет квалифицирован как договор коммерческой концессии. Дело в том, что обязательным условием договора коммерческой концессии является передача в комплексе исключительных прав права на товарный знак или знак обслуживания. В связи с этим при квалификации договора как договора коммерческой концессии важно установить, на какой конкретно товарный знак (знак обслуживания) передавались права по нему и зарегистрирован ли этот товарный знак за его правообладателем. Подобная правовая позиция была сформулирована ВС РФ в Определении от 26.08.2015 № 304-ЭС15-5828 по делу № А45-13334/2014.

В вашем случае на момент заключения договора товарный знак не был зарегистрирован. Следовательно, права на него не могли быть переданы по договору коммерческой концессии.

Необходимо при этом учитывать, что неверная квалификация сторонами договора как договора коммерческой концессии не является основанием для признания его недействительным. Весьма показательно в рассматриваемом аспекте постановление Суда по интеллектуальным правам от 22.11.2016 № С01-973/2016 по делу № А68-11597/2015. В этом деле ООО «Виза Тревел Групп» обратилось в суд с исковым заявлением к ООО «Перфект тревел» о взыскании задолженности по оплате ежемесячных роялти-платежей по договору коммерческой концессии. ООО «Перфект тревел» обратилось к истцу со встречными требованиями о признании сделки, оформленной как договор коммерческой концессии, недействительной. Из материалов дела следовало, что правообладатель передал пользователю право использовать продукт «визовый центр» пользователя, а также комплекс исключительных прав, а именно: право на фирменное наименование и коммерческое обозначение правообладателя, на охраняемую коммерческую информацию. Права на товарный знак при этом не передавались. Но, несмотря на это, суды трех инстанций признали изначальное требование подлежащим удовлетворению, а встречное — нет. Они исходили из того, что неверная квалификация договора сторонами не влечет его недействительность.

Ваш случай, однако, несколько сложнее. В части передачи прав на незарегистрированный товарный знак соглашение в любом случае будет признано недействительным.

Условия о передаче ноу-хау суд может в принципе квалифицировать в качестве лицензионного договора. Между тем возникает вопрос: была ли определена цена за передачу прав на такой объект как существенное условие возмездного лицензионного договора? Вероятно, вы определили общую сумму за весь комплекс прав. В связи с этим в данной части договор может быть признан незаключенным.

Обязательным условием для передачи права использовать коммерческое обозначение (если такая передача происходит не в рамках договора коммерческой концессии) является заключение договора аренды предприятия. Между тем из предоставленной вами информации не следует, что вы передавали пользователю также предприятие. А потому договор в части передачи прав на коммерческое обозначение будет признан недействительным.

Разница между лицензионным договором и договором франчайзинга

Но между лицензионным договором и договором коммерческой концессии существует и несколько значительных различий. Договор коммерческой концессии заключается для создания новых хозяйственных комплексов, расширения сети рынков сбыта товаров и услуг под маркой правообладателя. В этом заключается его главное отличие от традиционных лицензионных договоров, которые позволяют использовать отдельные объекты интеллектуальной собственности, права на которые принадлежат другому лицу.

Предметом договора франчайзинга является комплекс исключительных прав (ст. 1027 ГК РФ), который включает в себя права на фирменное наименование и (или) коммерческое обозначение, товарный знак, а также коммерческую информацию, охватывающую опыт организации соответствующей предпринимательской деятельности (ноу-хау). Коммерческие информация и опыт, предоставляемые пользователю по договору, как правило, предполагают профессиональное обучение персонала, информационную помощь в течение всего периода действия договора по различным вопросам организации хозяйственной деятельности (например, эксплуатация оборудования, ведение учета и отчетности, обслуживание клиентов, технология приготовления фирменных блюд и т. д.). В договоре может быть также предусмотрена передача прав и на иные объекты интеллектуальной собственности (к примеру, промышленный образец). Впрочем, по договору коммерческой концессии могут передаваться не только исключительные права, но и право на использование франчайзи деловой репутации и предпринимательского опыта головной компании. Франшизодатель может ограничивать возможности их использования по территории и по объему применительно к конкретной предпринимательской деятельности (п. 2, ст. 1027 ГК РФ).

Еще одно отличие заключается в том, что лицензионный договор, в целом, имеет более узкую сферу применения и не обязывает участников действовать в рамках одной системы. Договор же франчайзинга изначально предполагает развитие предприятия внутри определенной франчайзинговой системы. Согласно ст. 1027 ГК РФ комплекс исключительных прав передается по договору коммерческой концессии для использования в предпринимательской деятельности. И, следовательно, в качестве его сторон могут выступать лишь коммерческие организации и индивидуальные предприниматели (п. 3 ст. 1027 ГК РФ). В случае с лицензионным договором такого ограничения нет: он может заключаться между любыми юридическими и физическими лицами. Кроме того, последний может быть как возмездным, так и безвозмездным, что определяется условиями соглашения. А договор коммерческой концессии всегда будет возмездным.

68 человек изучает этот бизнес сегодня.

За 30 дней этим бизнесом интересовались 2861 раз.

Сохраните статью, чтобы внимательно изучить материал

Какой договор выбрать франчайзору?

На практике часто возникает необходимость разграничить договор коммерческой концессии и лицензионный договор. Это нужно, в частности, сторонам, чтобы правильно выбрать вид договора для оформления своих отношений.

Франчайзер и франчайзи нередко сталкиваются с вопросом, какой договор заключить – договор коммерческой концессии или лицензионный, какой из них наиболее полно регулирует отношения сторон в области франчайзинга и есть ли между ними отличия.

Действительно, у этих двух договоров много общего: оба регулируют передачу исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности, оба подлежат обязательной регистрации в Роспатенте, кроме того, в соответствии с п. 4 ст. 1027 ГК РФ к договору коммерческой концессии применяются правила ГК РФ о лицензионном договоре.

Вместе с тем между этими двумя договорами имеется и ряд существенных отличий.

Основное отличие заключается в предмете договора. По лицензионному договору передается исключительное право на определенный объект интеллектуальной собственности (результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации). Предметом договора коммерческой концессии является комплекс исключительных прав, в том числе право на фирменное наименование и (или) коммерческое обозначение, на охраняемую коммерческую информацию, а также на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав, в частности, право на товарный знак, знак обслуживания и т.д. При этом товарный знак должен в обязательном порядке входить в предмет договора.

Различны и цели рассматриваемых договоров. Согласно ст. 1027 ГК РФ комплекс исключительных прав передается по договору коммерческой концессии для использования в предпринимательской деятельности. По своей сути франчайзинг — это система организации предпринимательской деятельности (прежде всего в сфере сбыта товаров и оказания услуг). Для правообладателя франчайзинг является наиболее удобным средством расширения своего бизнеса, избавляющим его от необходимости открывать огромное число филиалов или регистрировать дочерние предприятия на удаленных от него территориях, инвестировать средства в покупку недвижимости и других основных средств, нанимать работников.

Вместе с тем правообладатель сохраняет контроль над предприятиями пользователей, практически такой же, как если бы они были его подразделениями. Все это дает возможности в течение относительно короткого срока создавать разветвленные сети фирменных магазинов, ресторанов, гостиниц и проч. Для лицензионного договора цель использования прав лицензиатом значения не имеет, хотя и может обозначаться в договоре.

Смотрите так же:  Договор ренты в казахстане

Учитывая, что договор коммерческой концессии может использоваться исключительно в сфере предпринимательской деятельности, его сторонами могут быть только коммерческие организации и индивидуальные предприниматели (п. 3 ст. 1027 ГК). Сторонами же лицензионного договора могут быть любые юридические и физические лица.

Лицензионный договор может быть как возмездным, так и безвозмездным (если это предусмотрено договором). Договор коммерческой концессии всегда возмездный.

Содержание (условия) договора коммерческой концессии имеет ряд особых положений:

  1. Законом установлен перечень ограничений прав сторон, которые правообладатель и пользователь вправе предусмотреть в договоре. Например, такие как:
    — обязательство пользователя не конкурировать с правообладателем на оговоренной территории;
    — отказ пользователя от заключения аналогичных договоров с конкурентами правообладателя;
    — обязанность пользователя реализовывать товары, выполнять работы или оказывать услуги по установленным правообладателем ценам.
  2. Договором коммерческой концессии предусмотрена обязанность правообладателя осуществлять контроль за деятельностью пользователя, контролировать качество его работ, услуг. Эта норма направлена в первую очередь на защиту прав потребителей. Пользователь в свою очередь обязан соблюдать все инструкции и указания правообладателя, а также оказывать потребителям все дополнительные услуги, на которые они могли бы рассчитывать, если бы обратились непосредственно к правообладателю.
  3. По договору коммерческой концессии правообладатель передает пользователю документацию, инструкции, описывающие стандарты бизнеса. Франчайзинг предполагает постоянное консультационное содействие пользователю со стороны правообладателя с целью обеспечения необходимого качества производимых им по договору товаров, выполняемых работ или оказываемых услуг.
  4. Договором коммерческой концессии может быть предусмотрена обязанность пользователя предоставить определенное количество субконцессий. Заключение сублицензионного договора, напротив, должно быть разрешено лицензиату.
  5. Пользователь обязан информировать потребителей, что он действует в силу договора коммерческой концессии.
  6. Договор коммерческой концессии предусматривает преимущественное право пользователя на заключение договора на новый срок. В случае отказа правообладателя от заключения договора на новый срок он не может заключать на данной территории подобные договоры с другими пользователями в течение года. Прекращение лицензионного договора не влечет такие последствия.

    Свои особенности имеют основания и порядок прекращения договора коммерческой концессии (ст. 1037 ГК РФ). Лицензионный же договор прекращает свое действие в соответствии с общими нормами ГК РФ.

    И, наконец, закон предусматривает более высокий уровень ответственности франчайзера за деятельность франчайзи, в отличие от ответственности лицензиара. Так, законом установлена субсидиарная (дополнительная) ответственность правообладателя по требованиям о качестве товаров и услуг, оказываемых пользователем по договору коммерческой концессии. По некоторым требованиям правообладатель отвечает солидарно с пользователем.

    Подводя итоги, можно сказать, что договор коммерческой концессии заключается для того, чтобы встроить новое звено в цепочку успешного бизнеса, при этом франчайзи (пользователь) имеет мало свободы, но может рассчитывать на постоянную помощь правообладателя, его консультации, техническое содействие и т. д. Договорам коммерческой концессии, в отличие от лицензионных, присуще постоянное тесное сотрудничество сторон. Лицензионный же договор предполагает большую свободу и самостоятельность лицензиата (пользователя) в использовании переданных исключительных прав.

    ОТГРАНИЧЕНИЕ ДОГОВОРА КОММЕРЧЕСКОЙ КОНЦЕССИИ ОТ СМЕЖНЫХ ДОГОВОРНЫХ КОНСТРУКЦИЙ

    Сытар Татьяна Викторовна

    магистрант НИ СГУ им. Н.Г. Чернышевского, г. Саратов

    Романова Екатерина Александровна

    научный руководитель, канд. юрид. наук

    Договор коммерческой концессии, являясь самостоятельным видом гражданско-правового договора, имеет, тем не менее, некоторые черты сходства с иными договорными конструкциями. В связи с этим, для целей правильной квалификации договора коммерческой концессии, особое теоретическое и практическое значение приобретает вопрос отграничения договора коммерческой концессии от смежных договорных конструкций.

    Договор коммерческой концессии ближе всего по своей сути и содержанию к лицензионному договору. Более того, согласно п. 4 ст. 1027 ГК РФ, к договору коммерческой концессии соответственно применяются правила раздела VII ГК РФ о лицензионном договоре, если это не противоречит положениям главы 54 «Коммерческая концессия» ГК РФ и существу договора коммерческой концессии.

    Однако договор коммерческой концессии и лицензионный договор все же являются самостоятельными договорными конструкциями, имеющими некоторые различия:

    1.По договору коммерческой концессии предоставляется право использования комплекса исключительных прав.

    Лицензионный договор может опосредовать представление права использования одного результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации.

    2.По договору коммерческой концессии предоставляется право использования комплекса исключительных прав именно в предпринимательской деятельности (исходя из предпринимательского характера договора коммерческой концессии, его сторонами могут быть только коммерческие организации и индивидуальные предприниматели). При этом, договор коммерческой концессии обязательно является возмездным.

    По лицензионному договору права могут предоставлять и не для использования в предпринимательской деятельности. Его сторонами не обязательно должны являться коммерческие организации и индивидуальные предприниматели. В силу прямого указания сторон, лицензионный договор может быть безвозмездным (это допускается в п. 5 ст. 1235 ГК РФ).

    3.Договор коммерческой концессии существенно отличается от лицензионного договора по содержанию:

    ·договор коммерческой концессии может определять не только максимальный, но и минимальный объем использования комплекса исключительных прав (п. 2 ст. 1027 ГК РФ), предусматривать обязанность правообладателя заключить определенное количество договоров коммерческой субконцессии (ст. 1029 ГК РФ) (т. е. правообладатель по договору коммерческой концессии может иметь своей главной целью не получение дохода, а максимальное продвижение и распространение своего бренда). Этот признак не характерен для лицензионных договоров (хотя законодательство не запрещает включать подобные условия и в лицензионные договоры);

    ·по договору коммерческой концессии правообладатель обязан передать пользователю техническую и коммерческую документацию и предоставить иную информацию, необходимую пользователю для осуществления прав, предоставленных ему по договору коммерческой концессии, а также проинструктировать пользователя и его работников по вопросам, связанным с осуществлением этих прав; оказывать пользователю постоянное техническое и консультативное содействие, включая содействие в обучении и повышении квалификации работников (ст. 1031 ГК РФ). Эти обязанности нехарактерны для лицензиара по лицензионному договору;

    ·пользователь по договору коммерческой концессии имеет преимущественное право на заключение договора на новый срок (ст. 1035 ГК РФ), что не предусмотрено законодательством для лицензиата по лицензионному договору и др.

    Тем не менее, в научной литературе можно встретить позицию, согласно которой договор коммерческой концессии признается разновидностью лицензионного договора [7]. В других источниках договор коммерческой концессии и лицензионный договор все же определяются как самостоятельные договорные конструкции [1].

    Договор коммерческой концессии может иметь некоторые черты сходства с дистрибьюторским договором.

    Однако, проблема в том, что дистрибьюторский договор не имеет четкого законодательного регулирования; в законодательстве не определяются ни понятие, ни предмет, ни содержание данного договора.

    Дистрибьюторские договоры составляются и заключаются на основании закрепленного в ст. 421 ГК РФ принципа свободы договора, предоставляющего право сторонам заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами, в том числе договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор).

    В целом под дистрибьюторским (эксклюзивным) договором понимается договор, по которому одна сторона (компания-производитель, концедент) предоставляет другой стороне (эксклюзивному дистрибьютору, концессионеру) право на исключительное распространение, размещение, продвижение, продажу своих товаров на определенной территории, границы которой согласовываются в договоре [8, с. 7—9].

    В научной литературе отмечается, что от дистрибьюторского договора договор коммерческой концессии отличается тем, что первый нацелен главным образом на перепродажу пользователем товаров, производимых правообладателем. В дистрибьюторском соглашении стороны могут предусмотреть передачу прав на использование товарного знака, но эти положения имеют не первостепенное значение в дистрибьюторском договоре. Также дистрибьютор не выступает от имени правообладателя (грантора) и не подотчетен ему, а полностью замещает его при реализации продукции в отношениях с третьими лицами. В рамках же договора коммерческой концессии пользователь сам производит товары и оказывает услуги под маркой правообладателя, исполняя определенные указания последнего [2, c. 821—822].

    Однако, ввиду того, что, повторимся, дистрибьюторский договор не имеет четкого законодательного регулирования, нормативно установленного понятия, предмета, содержания, проводить аргументированное разграничение договора коммерческой концессии и дистрибьюторского договора просто не представляется возможным. Отметим, что в конкретных случаях, дистрибьюторский договор может быть как абсолютно отличным от договора коммерческой концессии, так и иметь некоторые черты сходства и даже включать (в формате смешанного договора) некоторые (или даже все) элементы договора коммерческой концессии.

    Это подтверждается и судебной практикой.

    По одному из дел суды отклонили требования истца о признании недействительной (ничтожной) сделкой заключенного сторонами дистрибьюторского договора (исковые требования были мотивированны тем, что заключенный дистрибьюторский договор по своей правовой природе относится к договорам коммерческой концессии, отсутствие регистрации которого в федеральном органе исполнительной власти в области патентов и товарных знаков влечет его недействительность). Отказывая в иске, суды основывались на том, что по заключенному между сторонами дистрибьюторскому договору передача исключительных прав не была предусмотрена [6].

    В другом случае, напротив, суды пришли к выводу, что заключенный между сторонами договор о сотрудничестве и предоставлении статуса эксклюзивного дистрибьютора является ничтожной сделкой в силу ст. 168 ГК РФ, поскольку фактические намерения сторон были направлены на заключение договора коммерческой концессии, предметом которого явилась передача истцом ответчику исключительного права на реализацию медицинского препарата. В связи с этим, взаимоотношения сторон должны регулироваться нормами главы 54 ГК РФ. Однако, договор не был зарегистрирован в установленном законом порядке. Кроме того, отсутствовал достаточный объем исключительных прав для передачи их по договору [5].

    Договор коммерческой концессии имеет некоторые черты сходства с договором простого товарищества.

    Статья 1042 ГК РФ не исключает возможности внесения в качестве вклада по договору простого товарищества и права использования комплекса исключительных прав.

    Однако, договор коммерческой концессии и договор простого товарищества имеют существенные различия:

    1.По договору простого товарищества стороны (товарищи) соединяют свои вклады для совместной деятельности в целях извлечения прибыли или достижения иной не противоречащей закону цели (п. 1 ст. 1041 ГК РФ).

    Напротив, по договору коммерческой концессии стороны не объединяются, а действуют полностью самостоятельно. Как правило, обе стороны по договору коммерческой концессии преследуют в качестве главной цели извлечение прибыли, но эта прибыль возникает не от совместной деятельности, а в результате реализации самостоятельных (во многом противоположных) интересов сторон.

    Как отмечается в литературе, в отличие от договора простого товарищества, в котором волеизъявления товарищей имеют общую направленность, волеизъявления и цели контрагентов по договору коммерческой концессии противоположны: каждый желает получить максимальную прибыль за счет другой стороны [3, c. 822].

    2.Внесенное товарищами имущество, а также произведенная в результате совместной деятельности продукция и полученные от такой деятельности плоды и доходы по общему правилу являются их общим имуществом (п. 1 ст. 1043 ГК РФ). Пользование общим имуществом товарищей осуществляется по их общему согласию, а при недостижении согласия в порядке, устанавливаемом судом (п. 3 ст. 1043 ГК РФ).

    По договору коммерческой концессии у сторон не возникает общего имущества.

    3.Законодательство предусматривает (иногда императивно) порядок ведения бухгалтерского учета общего имущества товарищей (п. 2 ст. 1043 ГК РФ), порядок ведения общих дел товарищей (ст. 1044 ГК РФ), порядок покрытия расходов и убытков, связанных с совместной деятельностью товарищей (ст. 1046 ГК РФ), порядок распределения прибыли от совместной деятельности (ст. 1048 ГК РФ).

    Ничего из перечисленного нет в договоре коммерческой концессии, поскольку, как было указано выше, по данному договору стороны не объединяются для совместной деятельности.

    В судебной практике можно обнаружить прецеденты сопоставления договора простого товарищества и договора коммерческой концессии.

    По одному из судебных дел судебные инстанции, анализируя условия договора о совместной деятельности на предмет его соответствия главе 55 ГК РФ, установили, что после подписания договора одна сторона, участвуя в совместной деятельности, передавала другой стороне документацию на плуги, а также осуществляла авторский надзор при корректировке документации, освоении и серийном производстве новых плугов, а другая сторона должна была производить фиксированную оплату.

    Кроме того без учета финансового результата от реализации плугов (прибыли и убытков) перечислялась 10 % выручки от реализации плугов и запасных частей к ним, что, как указали судебные инстанции, противоречит смыслу совместной деятельности, где предполагается совместное покрытие затрат и убытков, а также распределение прибыли.

    Судебные инстанции отметили, что положения главы 55 ГК РФ, регулирующей договор простого товарищества (договор о совместной деятельности), предусматривают, что стороны данного договора обязуются соединить свои вклады и совместно действовать для извлечения прибыли или достижения иной не противоречащей закону цели. При этом совместная деятельность предполагает наличие общих расходов и устанавливает порядок погашения убытков, а также распределение прибыли. Однако, спорный договор о совместной деятельности предусматривает передачу разработчиком за вознаграждение изготовителю технической документации для производства плугов, а также авторский надзор при освоении и серийном производстве плугов. Несение общих затрат на производство плугов, а также участие истца в покрытии убытков и распределении прибыли договором не предусмотрено. Таким образом, в договоре отсутствуют обязательные признаки, присущие договору о совместной деятельности, что не позволяет отнести его к данному виду договоров.

    В связи с этим судебные инстанции сделали вывод, что спорный договор по своему содержанию является договором коммерческой концессии, который регулируется нормами главы 54 ГК РФ [4].

    Список литературы:

  7. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть вторая: учебно-практический комментарий (постатейный) / Под ред. А.П. Сергеева. М.: «Проспект», 2010. С. 820; Райников А.С. Договор коммерческой концессии. М.: «Статут», 2009.
  8. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть вторая: учебно-практический комментарий (постатейный) / Под ред. А.П. Сергеева. М.: «Проспект», 2010. С. 821—822.
  9. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть вторая: учебно-практический комментарий (постатейный) / Под ред. А.П. Сергеева. М.: «Проспект», 2010. С. 822.
  10. Постановление ФАС Дальневосточного округа от 21 января 2003 г. № Ф03-А73/02-1/2898 // Документ официально опубликован не был. Текст документа получен с использованием СПС «КонсультантПлюс» (Электронный ресурс) (дата доступа: 13 марта 2013 года).
  11. Постановление ФАС Московского округа от 04 ноября 1999 г. № КГ-А40/3549-99 // Документ официально опубликован не был. Текст документа получен с использованием СПС «КонсультантПлюс» (Электронный ресурс) (дата доступа: 13 марта 2013 года).
  12. Постановление ФАС Московского округа от 08 сентября 2004 г. № КГ-А40/7728-04 // Документ официально опубликован не был. Текст документа получен с использованием СПС «КонсультантПлюс» (Электронный ресурс) (дата доступа: 13 марта 2013 года).
  13. Постатейный комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части второй: в 3 т. Т. 3 / Под ред. П.В. Крашенинникова. М.: «Статут», 2011. Электронная версия издания в СПС «КонсультантПлюс» (Электронный ресурс) (дата доступа: 13 марта 2013 г.)
  14. Райников А.С. Договор коммерческой концессии. М.: «Статут», 2009. С. 7—9.
  15. Франчайзинг или лицензионный договор. Как понять, что вам предлагают подписать?

    Франчайзинг привлекает начинающих бизнесменов кажущейся простотой. Порой возникает ощущение, что достаточно выбрать правильную франшизу — и готовить лопату для денег. Между тем нежелание ни в чем разбираться выливается в то, что предприниматель на самом деле не покупает франшизу, а выбрасывает деньги, непонятно, на что.

    Так, по договору «франчайзинга» была передана масса интересного: интеллектуальные права, секреты производства, ценные указания по кадрам, маркетинговый план, анкеты посетителей, руководства по фирменному стилю и т. д. – за исключением товарного знака. Уже в суде выяснилось, что «франчайзер» не имел никаких прав на товарный знак и, соответственно, не мог кому бы то ни было его передать. А между тем «франчайзи» исправно платил роялти за использование товарного знака, переданного в виде некоего буклета (brend-book) (Решение Арбитражного суда Новосибирской области от 14.12.15 по делу № А45-13334/2014).

    Надо внимательно прочитать договор и его условия, в идеале – вместе с юристом, чей конек — правовые услуги для франчайзи. Экспертиза и согласование договора в данном случае – не роскошь, а необходимость. Даже громкое имя правообладателя не гарантирует его 100%-ной добросовестности.

    Фирма, действуя, как правообладатель, предоставила предпринимателю право открыть ресторан с громким именем, причем в торговом центре ИКЕА. В Роспатенте договор не был зарегистрирован. Дело дошло до суда, где выяснилось, что, как бы купив франшизу, предприниматель приобрел лишь право на использование фирменного наименования, но не товарный знак. В соответствии со ст.1774 ГК РФ распоряжение исключительным правом на фирменное наименование (в том числе путем его отчуждения или предоставления другому лицу права использования фирменного наименования) не допускается. Предприниматель лишился порядка 420 000 руб., потраченных на изготовление брендированной посуды.

    Что лучше — франчайзинг и лицензионный договор

    Общее у этих двух сделок в том, что передается товарный знак и в обоих случаях передача регистрируется в Роспатенте. При несоблюдении этого требования передача товарного знака признается несостоявшейся. К договору коммерческой концессии (франчайзингу) применяются правила Гражданского кодекса о лицензионном договоре – в том объеме, в котором необходимо для регулирования отношений, связанных с товарным знаком.

    Вопрос «Что лучше – лицензионный договор или франшиза?» ставить некорректно. Смотря что вы хотите получить. Если «голый» товарный знак, то выбирайте оформление лицензионного договора, это быстрее и дешевле. Вы получаете «в аренду» товарный знак, обязуясь соблюдать оговоренные правила использования и держать марку (предпринимать меры для сохранения престижа).

    Перед тем, как купить франшизу надо зарегистрироваться

    Неважно, в качестве индивидуального предпринимателя (ИП) или зарегистрировать юридическое лицо. В рамках договора франчайзинга передаются вещи, незаменимые для успешного бизнеса, поэтому сторонами соглашения могут быть или фирмы, или предприниматели. Лицензионный же договор может быть заключен с кем угодно – с фирмой, с некоммерческой организацией, просто с человеком «с улицы».

    У франшизы и лицензионного договора разные цели

    Цель франчайзинга – не передать товарный знак, а расширить рынки сбыта. Предлагая купить франшизу, правообладатель предлагает не только свой бренд, но и целый комплекс исключительных прав (ст. 1027 ГК РФ), в том числе права на:

    • коммерческое обозначение;
    • коммерческую информацию;
    • ноу-хау франчайзера.

    Очевидно, что передачу даже самого современного инструмента должен сопровождать инструктаж. Поэтому продажа франшизы предполагает и всестороннюю поддержку: профобучение, информационное сопровождение, консультации по ключевым вопросам — выбор и эксплуатация оборудования, оптимальные системы бухучета и налогообложения, рецепты и технологии и т. д.

    Условия лицензионного договора, как правило, включают в себя условия о проверке лицензионных требований.

    Контроль франчайзера

    Покупка франшизы, впрочем, подразумевает не меньший контроль, даже напротив. Контроль франчайзера будет еще более жестким. Франчайзинг предполагает следование определенному пути, работу по системе. Франчайзер, на самом деле, идет на большой риск, делясь с партнером комплексом дорогой информации, репутацией, нематериальными ценностями. Между тем, в законе до сих пор нет даже определения франчайзинга.

    Два года назад законодатели предприняли попытку ввести в закон хотя бы определение франчайзинга, франчайзи и франчайзера, не говоря уже об обязанности сторон раскрывать необходимую информацию перед заключением договора. Этот законопроект, который позволил бы отчистить рынок от недобросовестных участников, был отклонен правительством со ссылкой на «недоработанность».

    В любом случае покупатель франшизы должен понимать: франчайзер имеет право контролировать его предприятие примерно так же, как филиал или представительство.

    За что отвечает франчайзер

    Гражданское законодательство устанавливает серьезную ответственность франчайзера за действия франчайзи. Если потребитель предъявляет претензии к качеству товара (работы, услуги), продаваемого (выполняемой, оказываемой) франчайзи, то правообладатель (франчайзер) несет субсидиарную (дополнительную) ответственность по предъявляемым к франчайзи требованиям. Если партнер отказывается удовлетворить требования потребителя, то их будет удовлетворять франчайзер.

    Если же речь идет о качестве изготовляемой продукции (товаров), то франчайзер отвечает наравне с франчайзи.

    Поскольку диван, произведенный франчайзи, оказался некачественным (скрипы, перекос ножки и т. д.), то суд взыскал и с правообладателя, и с его франчайзи солидарно 60 000 руб., в том числе расходы на юриста и на эксперта. Суд указал, что если товар, произведенный не правообладателем, а пользователем, оказался некачественным, то отвечать перед потребителем должны оба. Плюс еще франчайзер был вынужден оплатить около 30 000 руб. за неудовлетворение требований потребителя в добровольном порядке.

    Разумеется, в лицензионном договоре ничего подобного нет. В интересах поддержания престижа лицензиар вправе контролировать условия использования знака, а уж лицензиат самостоятельно строит свой бизнес и разбирается с клиентами.

    Преимущественное право на продление франшизы

    Закон защищает добросовестного франчайзи, устанавливая его право по истечении срока договора воспользоваться преимуществом по заключению нового договора, на новый срок.

    Если же по каким-то своим соображениям франчайзер отказывается от заключения договора на новый срок, но в течение года со дня истечения срока договора с франчайзи заключил с другим лицом договор, по которому предоставлены те же права, какие были предоставлены франчайзи по прекратившемуся договору, на тех же условиях, франчайзи вправе потребовать по своему выбору в суде перевода на себя прав и обязанностей по заключенному договору и возмещения убытков, причиненных отказом возобновить с ним договор, или только возмещения таких убытков. Это серьезная гарантия стабильности: ни пользователю, ни правообладателю не интересно произвольно прерывать налаженные отношения. Прекращение лицензионного договора не влечет подобных последствий.

    Выводы

    Таким образом, покупка франшизы подразумевает создание полноценного бизнеса и длительное и тесное сотрудничество, получение консультаций, обучения, технического содействия и т. д. Лицензионный договор предполагает только передачу товарного знака. В случае возникновения проблем или необходимости дополнительной поддержки на помощь правообладателя рассчитывать не надо. Это два разных инструмента, которые преследуют разные цели. Покупка франшизы может стать полноценным стартом для нового бизнеса, а приобретение товарного знака по лицензионному договору – развитием уже имеющегося.

    Лицензионный договор или договор коммерческой концессии

    Ключевые слова: ЛИЦЕНЗИОННЫЙ ДОГОВОР; ДОГОВОР КОММЕРЧЕСКОЙ КОНЦЕССИИ; ДОГОВОР ОБ ОТЧУЖДЕНИИ ИСКЛЮЧИТЕЛЬНОГО ПРАВА; СУЩЕСТВЕННЫЕ УСЛОВИЯ; ЛИЦЕНЗИАР; ЛИЦЕНЗИАТ; LICENSE AGREEMENT; COMMERCIAL CONCESSION AGREEMENT; AGREEMENT ON THE ALIENATION OF THE EXCLUSIVE RIGHT; ESSENTIAL CONDITIONS; LICENSOR; LICENSEE.

    Лицензионный договор является одной из разновидностей договоров по распоряжению исключительными правами. Поэтому следует отличать данный договор от иных, схожих с ним соглашений.

    К иным договорам по распоряжению исключительных прав, которые указаны в законе, следует отнести:
    1. договор коммерческой концессии;
    2. договор об отчуждении исключительного права.

    По договору франчайзинга (коммерческой концессии) одна сторона обязуется предоставить другой стороне за вознаграждение на определенный срок или без указания такого право использовать в предпринимательской деятельности пользователя, комплекс принадлежащих правообладателю исключительных прав, включающий право на товарный знак, знак обслуживания, а также права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав.

    Существенными условиями данного договора являются предмет и вознаграждение, в то время как в лицензионном договоре, помимо указанных, существенными условиями также (дополнительно) являются способы и пределы использования интеллектуального объекта.

    В литературе отмечается, что договор франчайзинга, в отличие от лицензионного договора, имеет особый предмет и цель заключения. Так, предметом договора коммерческой концессии будет являться предоставление правообладателем пользователю комплекса исключительных прав, в то время как по лицензионному договору предметом считается право использования одного результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Кроме того, договор франчайзинга отличается объем передаваемых по договору исключительных прав, и таким образом, данный договор не может рассматриваться как разновидность лицензионного договора[1].Данное утверждение подтверждается и арбитражной практикой[2].

    Также, в отличие от лицензионного договора, по договору коммерческой концессии могут передаваться не только исключительные права, но и деловая репутация и коммерческий опыт правообладателя в определенном объеме (п.2 ст.1027 ГК РФ)[3].

    Ещё одним различием данных договоров является субъектный состав. Так, если в лицензионном договоре в качестве субъектов могут выступать как физические, так и юридические лица, то в договоре франчайзинга сторонами являются исключительно индивидуальные предприниматели и коммерческие юридические лица (т.е. договор франчайзинга заключается только в сфере предпринимательской деятельности, для целей извлечения прибыли).

    Есть и отличия в содержании и мерах ответственности сторон по субдоговорам. По договору коммерческой субконцессии в случае, если третьи лица предъявляют требования о несоответствии качества товаров (работ, услуг), продаваемых (выполняемых, оказываемых) пользователем по договору коммерческой концессии, к пользователю, правообладатель несёт субсидиарную ответственность, в то время как в лицензионном договоре ответственность перед лицензиаром за действия сублицензиата несет лицензиат, если лицензионным договором не предусмотрено иное.

    Согласно ст.1234 ГК РФ, по договору об отчуждении исключительного права одна сторона (правообладатель) передает или обязуется передать принадлежащее ей исключительное право на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации в полном объеме другой стороне (приобретателю)[4].

    Существенными условиями указанного договора являются: предмет и условие о цене либо о безвозмездности договора. Предметом данного договора считается исключительное право на результат интеллектуальной деятельности (или средство индивидуализации). Как уже отмечалось, в лицензионном договоре кроме предмета и вознаграждения существенным условием считаются способы и пределы использования интеллектуального объекта; предметом здесь выступает право использования интеллектуальных прав.

    Сторонами договора об отчуждении исключительного права выступают правообладатель и приобретатель исключительного права. Причем правообладатель – не обязательно автор (первоначальный обладатель), но и иной обладатель исключительного права, на законном основании владеющий таковым правом. Субъектный состав лицензионного договора был охарактеризован выше.

    Кроме того, по лицензионному соглашению при наличии согласия лицензиара лицензиат имеет право предоставить сублицензию, в то время как договорам об отчуждении исключительных прав нормы о субдоговорах не присущи.

    Таким образом, можно сделать вывод о том, что лицензионный договор имеет достаточное количество отличий от смежных гражданско-правовых договоров. Разграничение договоров об отчуждении исключительного права, коммерческой концессии и лицензионного договора следует проводить по предмету и иным существенным условиям договоров, их субъектному составу, возмездности – безвозмездности, цели, а также по возможности заключения субдоговора.

    Отличие лицензионного договора от договора коммерческой концессии

    Отличие лицензионного договора от договора коммерческой концессии (франчайзинга) состоит не только в их названиях, но и в ряде признаков, характерных для каждого из них. В статье мы подробно рассмотрим эти признаки, а также расскажем, в чем сходство таких договоров и почему их иногда путают.

    Понятие лицензионных и концессионных договоров

    Чтобы проще было провести сравнение рассматриваемых видов договоров, приведем для начала описание их предметов. По лицензионным договорам, согласно ст. 1235 ГК РФ, предоставляются в пользование права на объекты интеллектуальной собственности, каковыми являются средства индивидуализации хозяйствующих субъектов и результаты интеллектуальной деятельности (далее — РИД). Пользование ими осуществляется в пределах, очерченных договором.

    По договорам франчайзинга тоже предоставляются в пользование права на различные РИД, но обязательно — сразу несколько, причем одним из прав должно быть право на товарный знак. Кроме того, предполагается автоматическое предоставление таких благ, как предпринимательский опыт обладателя прав на РИД и его деловая репутация (ст. 1027 ГК РФ). Использование прав, репутации и опыта осуществляется в определенном договором объеме.

    Лицензионный договор и договор франчайзинга — что общего?

    Распорядиться исключительными правами на объекты интеллектуальной собственности можно 2 способами:

    Скачать форму договора
    1. Путем заключения договора, по которому правообладатель полностью утрачивает право на РИД и отчуждает его третьему лицу (договоры об отчуждении исключительного права).
    2. Путем заключения договора, по которому право на РИД всего лишь передается в пользование, т. е. правообладатель его при этом не утрачивает (лицензионные договоры).

    Такое разделение договоров, направленных на распоряжение исключительными правами, было воспринято и частью 4 ГК РФ. Договор коммерческой концессии в контексте этого разделения относится ко 2-й группе договоров, т. е. договорам лицензионным.

    Кроме того, современные лицензионные договоры редко содержат одно только обязательство — предоставить право на РИД. Зачастую в них присутствуют и обязательства по оказанию различного содействия лицензиату в использовании прав на РИД (вплоть до финансирования лицензиаром лицензиата на период освоения последним лицензии). Не запрещено передать по лицензионному договору и права одновременно на несколько РИД. Более того, обособив договор франчайзинга в главе 54 ГК РФ, законодатель предусмотрел дополнительное регулирование отношений его сторон, разрешив применять нормы о лицензионном договоре постольку, поскольку это не противоречит существу концессии и нормам о ней.

    Все это дало основание для смешения этих 2 договоров: нередко концессия рассматривается как разновидность лицензионного договора.

    Различия концессии и лицензии

    Насчет различий этих договоров обычно говорят, что концессия позволяет использовать исключительные права в комплексе, в отличие от лицензии, по которой используется право на 1 объект интеллектуальной собственности. На этот критерий ранее ссылались и суды (см. постановление ФАС Северо-Западного округа от 08.04.2002 № А-56-16500/01). При этом иногда суды и игнорировали этот критерий, признавая лицензионный договор договором концессии (см. постановление ФАС Поволжского округа от 17.11.2005 № А65-2110/04-СГЗ-28).

    Это говорит о том, что различия состоят вовсе не в количестве передаваемых прав. К тому же выше уже отмечалось, что по лицензионному договору может быть передан комплекс прав.

    Ключевые же различия концессии и лицензии кроются в их назначении. Ведь концессия — это сугубо предпринимательский договор, поэтому:

  16. Сторонами франчайзинговых отношений могут быть только предприниматели и коммерческие юрлица, лицензионных — также некоммерческие организации и граждане.
  17. Концессия всегда возмездна, лицензионный же договор может быть безвозмездным.
  18. Лицензионный договор имеет более узкое применение, т. к. он призван улучшить производственную деятельность лицензиара с помощью прав на РИД, концессия же всегда означает тесное взаимодействие сторон в целях развития бизнеса под маркой правообладателя.
  19. Концессия предполагает продвижение бизнеса правообладателя другим лицом — пользователем, в связи с чем последний для узнаваемости бизнеса потребителями использует внешние атрибуты правообладателя. Проще говоря, в составе предмета концессии всегда присутствует право на товарный знак или знак обслуживания.
  20. Сущность коммерческой концессии как самостоятельной договорной формы

    Разрешения законодателя применять к франчайзингу нормы о лицензионных договорах недостаточно для смешения этих договорных форм. В ГК РФ есть немало случаев применения к самостоятельным видам договоров норм о других договорах: ссуда и аренда, мена и купля-продажа, возмездное оказание услуг и подряд.

    Владельцы бизнеса заинтересованы в развитии сети своих предприятий, и именно франчайзинг чаще всего используется для этого. С помощью него создается целая система распределения товаров и услуг. При этом небольшие хозяйствующие субъекты, получая возможность использовать раскрученную марку, находятся в зависимости от указаний правообладателя (хотя и являются юридически самостоятельными).

    В рамках же концессии происходит наиболее тесное взаимодействие сторон договора. Правообладатель оказывает пользователю консультации, контролирует качество оказываемых им услуг, обучает его сотрудников. Это совершенно не свойственно лицензионным договорам, суть взаимодействия сторон по которым сводится в распределении прав использования какого-либо (как правило, одного) права на РИД.

    Таким образом, договор коммерческой концессии — самостоятельное соглашение, отличающееся от лицензионного по своему назначению. Дополнительное регулирование франчайзинга ограничено и касается, пожалуй, только отношений по использованию переданных прав на РИД. Существует это регулирование лишь потому, что коммерческая концессия произошла от лицензии, но однажды «доросла» до обособления.

    Смотрите так же:  Требования к рисованию

Оставьте комментарий